“O maior mal do mundo não é a pobreza dos desafortunados, mas a inconsciência dos privilegiados.” Pe Lebret
Antes de adentrar no assunto principal do presente artigo, convém trazer o conceito de contrato, o qual é um acordo de vontade entre as partes que tem como objetivo resguardar, transferir, modificar, conservar ou extinguir direitos.
Ruy Rosado Aguiar Júnior, citando LARENZ “define o contrato bilateral como sendo aquele em que ambas as partes contraem obrigações e em que ao menos alguns dos deveres de prestação recíprocos estão vinculados entre si, de modo que a prestação de uma representa, de acordo com a vontade de ambas as partes, a contraprestação, a compensação pela outra.”
E continua:
O nexo ou sinalagma, que liga as obrigações das duas partes, mantendo-as numa relação de correspectividade e interdependência, deve estar presente na celebração do contrato (sinalagma genético), de sorte que a nulidade da obrigação de um implica a nulidade da obrigação do outro, e também durante a sua execução, no momento das prestações correspectivas (sinalagma funcional). É de repelir-se o entendimento de que a interdependência das obrigações deve estar sempre presente apenas na gênese, pois a exceptio e a resolução se explicam porque o sinalagma não desaparece após a celebração, mas continua a qualificar a conduta dos contratantes durante todo o processo obrigacional.1
O contrato de trabalho, apesar de o mesmo ser também um acordo entre ambas as partes, pode-se afirmar que ele não é um contrato em que há direitos e obrigações equivalentes, em razão das partes envolvidas – empregador e empregado – contudo, ainda assim tem como objetivo resguardar, transferir, modificar, conservar ou extinguir direitos.
Neste sentido, é o ensinamento de Maurício Godinho Delgado:
No Direito do Trabalho, a figura do contrato desponta com toda sua faceta enigmática. É que, de um lado, está-se diante talvez do mais eloquente exemplo de contrato de adesão fornecido pelo mundo contemporâneo, onde o exercício da liberdade e vontade por uma das partes contratuais – o empregado – encontra-se em pólo extremado de contingenciamento. De outro lado, porém, a simples presença das noções de liberdade e vontade no contexto dessa relação contratual já alerta para o potencial de ampliação de seu efetivo cumprimento em harmonia com avanços sociopolíticos democráticos conquistados na história.2
E em razão desta disparidade entre os contratantes envolvidos, empregador e empregado, com a evolução do Direito do Trabalho, vários princípios3 que norteiam o contrato de trabalho foram introduzidos a fim de almejar a tão desejada igualdade entre os contratantes.
Rui Barbosa, considerado um dos maiores juristas até então, conceitua a igualdade como sendo “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”4
Além dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho a fim de resguardar uma igualdade entre os contratantes, é necessário que o contrato seja realizado com boa-fé, donde advém o princípio da boa-fé, podendo esta ser objetiva ou subjetiva.
Fábio Augusto Generoso, citando Álvaro Villaça Azevedo (2002, p.26), conceitua a boa-fé objetiva como sendo “um estado de espírito que leva o sujeito a praticar um negócio em clima de aparente segurança, sendo esta a razão de todos os sistemas jurídicos serem escudados no princípio da boa-fé, que supera até o princípio da nulidade dos atos jurídicos, uma vez que, os atos nulos, em certas ocasiões, produzem efeitos, como é o caso da validade do pagamento ao credor putativo ou dos efeitos em favor do cônjuge de boa-fé no casamento putativo. Nessas situações, não vigora o princípio segundo o qual o que é nulo não produz efeito – quod nullum est nullum effectum producit.”5
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 4º, dispôs sobre a política nacional das relações de consumo e seus princípios e no inciso III positivou o princípio da boa-fé objetiva. Tal dispositivo possui um caráter nitidamente protetor do consumidor, além de comportar também o princípio da harmonização dos interesses, de tal forma que a necessidade de proteção deve ser sopesada com o desenvolvimento econômico e tecnológico.
João Hora Neto, citando Alinne Arquette Leite Novais, conceitua a boa-fé subjetiva: "A boa-fé subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, à sua intenção, ao seu convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar outrem na relação jurídica."6
O art. 422 do Código Civil, o qual se aplica subsidiariamente ao Direito do Trabalho, traz em seu bojo a boa-fé e dispõe que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Sendo assim, a boa-fé é inerente aos contratos, inclusive ao contrato do trabalho.
Ao contrário da boa-fé subjetiva, detectada pela conduta psicológica do indivíduo, a boa-fé objetiva, exterior a ele, preocupa-se com a conduta que o indivíduo teria numa determinada situação, impondo-lhe um comportamento de respeito para com o outro.
E configurando-se a boa-fé objetiva no campo obrigacional, pouca importância tem o elemento subjetivo, pois o que o ordenamento jurídico requer é a obediência a um determinado padrão de conduta.
Além disso, a boa-fé objetiva tem fundamento constitucional, haja vista que decorre dos princípios fundamentais da dignidade humana e da solidariedade, funcionando como um indispensável e eficaz instrumento jurídico a ser utilizado na eliminação das desigualdades encontradas nas relações entre os contratantes.
A mais importante função da boa-fé objetiva corresponde à geração de direitos e deveres às partes envolvidas. Com o advento do CDC, o qual pode ser aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho, tendo em vista a previsão no art. 8º do CLT, a boa-fé objetiva aparece como fonte autônoma de deveres, independentes da vontade contratada.
Sua maior contribuição, como regra de comportamento ao comprometimento dos contratantes, vem sendo acrescida pela imposição de uma obrigação de conduta transparente e leal.
Sendo assim, a boa-fé objetiva deveria estar presente durante toda a contratualidade, até mesmo no momento da rescisão do contrato.
Neste sentido, Carlos Eduardo de Andrade Maia:
Os contratantes devem observar o princípio da boa-fé desde as negociações preliminares até a conclusão do contrato, tanto a boa-fé objetiva quanto a subjetiva. A boa-fé subjetiva está ligada a um valor interno, é a percepção dos contratantes durante a relação contratual. A boa-fé objetiva é regra de conduta, dever de agir com honestidade e lealdade com a outra parte da relação contratual. As partes devem agir reciprocamente com os parâmetros morais e lealdade, comportamento honesto.7
No Direito do Trabalho são possíveis cinco formas de rescisão do contrato de trabalho.
A rescisão do contrato por interesse do empregador, prevista no art. 478 da CLT; a rescisão do contrato de trabalho cometida por justa causa do empregado, prevista no art. 482 da CLT; a rescisão do contrato de trabalho cometida por justa causa do empregador, prevista no art. 483 da CLT; a rescisão do contrato de trabalho por culpa recíproca, prevista no art. 484 da CLT; e por último, a nova forma de rescisão contratual, introduzida pela lei 13.467/17, a rescisão contratual por acordo entre as partes, a qual está prevista no art. 484-A da CLT passando esta a principal forma de rescisão do contrato a ser analisada com aspecto no princípio da boa-fé.
A rescisão do contrato de trabalho é um distrato, o qual “é um negócio jurídico bilateral com fim extintivo, em que se exercitam manifestações de vontade para a desconstituição da eficácia do contrato. O contrato extintivo pode ser bilateral ou unilateral, decorrendo o seu desfazimento do mútuo dissenso”.8
É de conhecimento público que de forma ilegalmente são realizados os chamados “acordos” (rescisão simulada) aos contratos de trabalho.
Esses acordos realizados entre empregador e empregado, nada mais são do que a rescisão realizada pelo empregador na forma do art. 478 da CLT, porém o empregado devolve ao empregador o valor referente à multa de FGTS e/ou o valor do aviso prévio indenizado.
Neste sentido, Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo:
Como se sabe, com suposta intenção de viabilizar a quem trabalha o gozo de alguns direitos que lhe são conferidos em momento de maior apuro financeiro – o de desemprego involuntário -, nota-se a existência de frequentes “acordos” para que a trabalhadora e o trabalhador movimente sua conta do FGTS e goze do seguro desemprego. São, na realidade, circunstâncias em que se dá uma dispensa simulada, tendo o trabalhador e a trabalhadora que restituir parte de suas verbas rescisórias – normalmente o aviso prévio e a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS – ao empregador. Quando da realização de tais acordos, em algumas situações, o trabalhador ou a trabalhadora deixam de fato o posto de trabalho. Em outra, seguem trabalhando, fraudulentamente, sem assinatura na sua CTPS porquanto durar o gozo do benefício assistencial, retornando à formalidade posteriormente. Algumas outras situações, ainda, a pessoa que trabalha de fato se afasta do posto laboral, estabelecendo acordo informal de retorno após findo o benefício (circunstância que invariavelmente ocorre em postos de trabalho com menor patamar remuneratório).9
Com a inserção do art. 484-A da CLT prevendo uma forma de rescisão contratual por acordo, a pergunta que se faz é: trata-se de uma forma que o legislador encontrou para extinguir o acordo realizado informalmente?
Partindo deste pensamento, o art. 484-A da CLT é a legalização de um ato que antes era ilegal.
Neste sentido, são as palavras de Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo:
Mas por qual razão, nesse cenário, se mostra necessária a legalização desta prática fraudulenta? Ora, pela permanência da conflituosidade decorrente da precariedade incita desse acordo. O que garantiria ao empregador que, ao formular esse acordo, teria o reembolso das verbas pagas, de forma simulada, a título de rescisão como se tivesse dispensado quem obra? Nada! A ex-empregada ou o ex-empregado podem muito bem sumir com o dinheiro recebido, não podendo o empregador invocar a má-fé no ajuste, haja vista ser esse, até o momento, ilícito.10
No entanto, esta forma de rescisão de contrato tem que haver mútuo acordo e para que haja acordo entre as partes, ambas (empregador e empregado) têm que estar cientes de todos os direitos e deveres, principalmente no que tange ao empregado.
Contudo, percebe-se que esta forma de rescisão não é tão encantadora aos olhos do empregado, pois este recebe o aviso prévio pela metade se for indenizado, caso contrário tem que trabalhar o período cheio, e recebe somente 20% da multa do FGTS, bem como pode sacar 80% do saldo do FGTS, além de não poder receber o seguro desemprego, inclusive há discussão no que tange à constitucionalidade do art. 484-A da CLT, conforme Julieta Elizabeth Correia de Malfussi:
Por ora, são muitas as divergências no tocante à constitucionalidade ou não do art. 484-A. Alguns entendem pela inconstitucionalidade do dispositivo legal, uma vez que houve retrocesso social e de direitos, não foi observado o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e tampouco observado o princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, sujeito presumivelmente hipossuficiente na relação de emprego, além, principalmente, de afrontar os princípios constitucionais que contemplam o respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inc. III); a valorização do trabalho e primordialmente do emprego (CF, arts. 1º, inc. IV, 6º e 170, inc. VIII).11
Logo, talvez se chegue à conclusão de que o objetivo do legislador não foi a legalização de uma ilegalidade.
No entanto, verifica-se na vida prática, que em muitos casos esta forma de rescisão está sendo utilizada com total má-fé do empregador.
O empregador “despede” o empregado avisando-o da rescisão do contrato de trabalho e ainda informando que foi na forma de acordo, então o empregado assina a documentação, no entanto não foi avisado que a forma do acordo é a atual prevista no art. 484-A da CLT e quando o empregado percebe recebeu metade do aviso prévio, metade da multa do FGTS, não pode sacar todo o saldo do FGTS e não tem direito ao seguro-desemprego.
Ou seja, em total dissonância com o princípio da boa-fé objetiva, a qual deveria ser inerente às partes e aos contratos.
Apesar dos pesares, deve-se acreditar que o legislador, ao elaborar a norma, estava transbordando de boa-fé, pois a norma resguarda os direitos da pessoa, e para isso devemos analisar a aplicação do art. 484-A da CLT como forma de rescisão de contrato que deve ser utilizado somente em casos excepcionais e com total boa-fé objetiva entre as partes.
O art. 484-A da CLT não pode ser uma regra de rescisão de contrato de trabalho, mas sim uma exceção.
Esta forma de rescisão deve estar clara entre as partes, principalmente para o empregado que é o lado mais fraco da relação de trabalho, devendo mostrar e ler para este o que realmente irá receber com a rescisão do contrato de trabalho por mútuo acordo.
Infelizmente a maior parte da população de nosso país não tem noção de seus direitos e não sabe o que está assinando.
No Brasil 7,2% da população brasileira é analfabeta , e 75% da população não possui o domínio pleno da leitura, da escrita e das operações matemáticas, ou seja, apenas 1 de cada 4 brasileiros (25% da população) é plenamente alfabetizado.13
Levando-se em consideração estes dados, fica extremamente claro que para a maior parte dos trabalhadores se a boa-fé objetiva não estiver presente no ato de contratar, durante e no término do contrato de trabalho, o trabalhador infelizmente sofrerá e arcará com sua ignorância.
Para Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo, o acordo entre empregador e empregado é insustentável em razão da distinta classe social: “Primeiramente, podemos dizer que a precariedade deste ajuste se manifesta no idealista sustentáculo de igualdade jurídica dos pactuantes. Inexiste qualquer estabilidade perene no ‘acordo’ quando firmado entre sujeitos de classes sociais distintas. Se nem mesmo em ajustes intraclasse essa solidez se verifica, muito menos se poderia falar no pacto de sujeitos cujos interesses estruturais são não só distintos, mas diametralmente opostos.”14
E justamente para amenizar esta diferença, a fim de alcançar a igualdade conceituada por Rui Barbosa, o empregado detém dos princípios do Direito do Trabalho, bem como do Ministério do Trabalho, da Justiça do Trabalho, do Ministério Público do Trabalho e do Sindicato, conforme as palavras de Márcio Túlio Viana: “o Direito do Trabalho sempre viveu sob tensão. Ao contrário do que acontece em outras áreas, suas normas tendem a não se cumprir espontaneamente – pelo menos por inteiro. Por ser assim, ele reclama suportes originais – como o fiscal, o juiz e o procurador especializados – e até para além de si mesmo, como o sindicato.”15
A não observância do princípio da boa-fé objetiva nesta forma excepcional de rescisão contratual prevista no art. 484-A da CLT, torna sem efeito a referida rescisão, que por consequência transmuta-se para a rescisão por iniciativa do empregador.
Portanto, para a realização da rescisão prevista no art. 484-A da CLT, deve haver interesse tanto do empregador como do empregado em rescindir o contrato de trabalho, devendo estar presente a total consciência de todos os atos, principalmente por parte do trabalhador o qual deve estar plenamente ciente de quais são seus direitos, fazendo então com que a legislação seja plenamente cumprida.
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1 AGUIAR JúNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:Aide Ed. 1991, p. 79 e 80.
2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 489.
3 Os mais importantes princípios especiais justrabalhistas indicados pela doutrina são: a) princípio da proteção (conhecido também como princípio tutelar ou tuitivo ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo e denominações congêneres; b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhecido ainda como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas; e) princípio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica); f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda certo epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade contratual objetiva); g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também de integralidade salarial, tendo ainda como correlato o princípio da irredutibilidade salarial); h) princípio da primazia da realidade sobre a forma; i) princípio da continuidade da relação de emprego.” DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 36 e 37.
4 Rui Barbosa BARBOSA, R., Obras completas de Rui Barbosa.
5 GENEROSO, Fabio Augusto. O instituto da boa-fé no Direito Civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev 2010.
6 HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: Clique aqui. Acesso em: 1 out. 2018.
7 MAIA, Carlos Eduardo de Andrade. Exame da OAB unificado: 1ª fase. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 51.
8 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1991, p. 69.
9 Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. Coordenadores Jorge Luiz Souto Maior, Valdete Souto Severo. 1. Ed. São Paulo: Expressão Popular. 2017, p. 379 e 380.
10 Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. Coordenadores Jorge Luiz Souto Maior, Valdete Souto Severo. 1. Ed. São Paulo: Expressão Popular. 2017, p. 381.
11 Reforma trabalhista comentada por juízes do trabalho: artigo por artigo. Daniela Lisbôa, José Lúcio Munhoz, organizadores. São Paulo: LTr, 2018, p. 250.
12 Clique aqui. acessado em 18/10/2018
13 Clique aqui. acessado em 18/10/2018.
14 Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. Coordenadores Jorge Luiz Souto Maior, Valdete Souto Severo. 1. Ed. São Paulo: Expressão Popular. 2017, p. 376.
15 VIANA, Márcio Túlio. Para entender a terceirização. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 98.
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AGUIAR JúNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:Aide Ed. 1991.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTr, 2005.
GENEROSO, Fabio Augusto. O instituto da boa-fé no Direito Civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev 2010.
HORA NETO, João. O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1016, 13 abr. 2006. Disponível em: clique aqui.
MAIA, Carlos Eduardo de Andrade. Exame da OAB unificado: 1ª fase. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2013.
Resistência: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. Coordenadores Jorge Luiz Souto Maior, Valdete Souto Severo. 1. Ed. São Paulo: Expressão Popular.
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*Daniela Tamanini Petermann é advogada e sócia do escritório Petermann & Advogados Associados.