"Mas, segundo os princípios aceitos, é principalmente para os crimes difíceis de provar, como o adultério, a pederastia, que se admitem arbitrariamente as presunções, as conjecturas, as semiprovas, como se um homem pudesse ser semi-inocente ou semiculpado, e merecer ser semiabsolvido ou semipunido!" (BECCARIA, Cesare1)
Na última semana, a excelente ferramenta de pesquisa "jurisprudência em teses", elaborada pelo STJ, tratou de posicionamento já consolidado no âmbito da Corte no sentido de que "em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas dos autos"2.
Ao que se pode depreender da orientação da jurisprudência, em havendo direcionamentos em sentidos opostos quanto à reconstrução fática entre as declarações da vítima e do possível agressor, o crime tiver sido cometido "às ocultas" e as demais provas nos autos não se revelarem dissonantes ao que menciona a vítima, dar-se-á preferência à palavra desta em relação ao que sustentou o acusado, possível agressor.
O posicionamento, conquanto consolidado, merece algumas observações, sobretudo no âmbito da argumentação jurídica e da epistemologia. Em primeiro lugar, no entanto, alguns detalhes: i) se a palavra da vítima estiver em consonância com as demais provas existentes nos autos, não haverá, potencialmente, espaço para dúvida, uma vez que a descarga argumentativa3 se apresentará facilitada, tendo o órgão acusatório se desincumbido, em tese, do ônus que lhe competia; ii) a problemática envolvendo a, digamos, preferência, na adoção de uma ou outra versão não é afeta apenas aos crimes cometidos "às ocultas", senão algo mais amplo, que diz respeito a uma verdadeira lacuna normativa4 no ambiente processual, civil ou penal.
O nó górdio, aparadas as arestas processuais, é bem mais profundo e pode ser resumido no seguinte problema: Qual é, efetivamente, a metodologia para aferição da consistência das provas e a sua correlação com a reconstrução da realidade passada? Atenção: não estou procurando a verdade como reconstrução, porque isso implicaria compromisso com alguma teoria da verdade (ou da ausência dela), o que converteria este pequeno ensaio em um trabalho de cunho eminentemente filosófico-epistemológico. Tampouco estou me preocupando, por ora, com os mais diversos meios probatórios existentes e, bem assim, se existe algum critério metodológico específico para reconstrução fática para cada um deles, ou, ao revés, algo de natureza geral. Em realidade, o meu recorte aqui é mais pontual e, ao mesmo tempo, generalizante, podendo ser traduzido na seguinte hipótese: a ausência de utilização judicial de qualquer critério argumentativo-epistemológico para reconstrução da realidade no âmbito probatório constitui o manancial para tomada de decisões, neste campo, baseadas em preferências subjetivas e individualescas (permitam-me o neologismo), em prejuízo a eventuais critérios racionais de verificação. Trato de comprová-la.
Uma breve análise do Código de Processo Civil, na normatização da prova, demonstra que inexiste qualquer previsão acerca da metodologia apta à análise da prova em si. Temos, ademais da disciplina inerente à produção e aos meios de prova5, apenas a recomendação de que ao juiz é permitido o livre convencimento motivado6, evolução da íntima convicção que, por sua vez, gerou o livre convencimento e, no quadrante jurídico atual, o livre convencimento motivado7. No direito processual penal, por igual, grassa a mesma situação, em que pese se faça alusão à expressão um tanto vaga da prova para além da dúvida razoável8. Especificamente na produção da prova oral, tanto no direito processual civil como no penal, as respectivas legislações não dispõem sobre critérios de orientação acerca de possíveis vícios cognitivos na compreensão dos depoimentos, da sua recepção pela subjetividade do julgador, pela (im)possibilidade de utilização de padrões como meios adequados para reconstrução fática e, para não citar todos os problemas, como se evitaria o salto causal existente entre o que foi dito e o ocorrido; e, ainda, qual a teoria de base deve ser utilizada para análise da massa fática que advém do(s) depoimento/declarações.
Começo pelo fim. Qual a teoria de base utilizamos para valorar os depoimentos, ou declarações? Existe algo como a teoria de base para tanto? Cuidado: não equiparo teoria de base à superficial ideia de ordem de perguntas e reperguntas, ou, ainda, ao sistema adotado pela lei para a tomada dos depoimentos/declarações: o presidencialista, ou o cross-examination9. Em realidade, pergunto: temos algo de teórico para sustentar a valoração da massa fática que chega ao conhecimento do julgador? E isso será importante?
Quanto à importância, desde W. Quine já se demonstrou que a ciência pode ser falseável10, posicionamento este que seguiu com K. Popper, entre outros. Ora, se a própria ciência, que em geral ostenta critérios mais rígidos de verificação, pode ser falseada, o que se pode dizer da compreensão de dados fáticos trazidos à tona em ambiente geralmente de pressão e divergências, qual a produção de prova oral em juízo. Parece, pois, necessária uma teoria de base e aqui me limito a esta observação, sem maior detalhamento, a fim de não perder o foco central.
Assentada a ideia da necessidade de uma teoria de base para análise da prova oral, é de se indagar, então, como ela se daria. Há propostas? Já existem algumas, entre elas a teoria story-telling, que ostenta direcionamento da massa de informações da testemunha/informante ao juiz e não o contrário; ou seja, posiciona quem presta o depoimento/declaração como principal protagonista do critério de verificação/falseabilidade de dados que vem à tona na produção da prova, neste caso especificamente a oral. Esta é uma teoria bem construída e, por direcionar o rumo da massa fática da testemunha/informante ao juiz (e não o contrário), permite a constatação de desvios cognitivos que podem advir da leitura da realidade a partir do recorte feito pelo depoente/informante11.
Haverá, por exemplo, a possibilidade de o juiz se deixar influenciar pelo chamado i) "efeito flash", que constitui a primeira impressão não especificamente relacionada com o conteúdo do depoimento/declaração, mas à pessoa que se apresenta defronte ao tomador das informações12; ii) pelo efeito libreto, caracterizado pela conversão em normal de narrativas que em princípio se revelam anormais13; iii) estereótipos14; iv) máximas da experiência, que podem interferir na compreensão das circunstâncias fáticas15; v) critérios de emoção, que interferem na percepção da realidade inerente ao próprio mundo16; entre outros17.
Interessante destacar que a própria teoria story-telling evoluiu, passando a adotar uma perspectiva mais holística – entendido o referente em sentido ambiental e não metafísico –, de maneira a demonstrar que alterações no ambiente e nos players que figuram no jogo das narrativas podem ser cruciais para a captação e interiorização da realidade cuja comprovação se propugna18. Entretanto, infelizmente no ambiente pátrio continuamos a trabalhar com a ideia de que não há teoria de base para produção da prova oral, tampouco necessidade desta e que basta o livre convencimento motivado do juiz na percepção dos fatos. O máximo que chegamos em termos de debate probatório diz respeito a quem perguntará antes ou depois, o que sequer constitui, a bem da verdade, o mínimo vislumbre da problemática.
Avançando, tendemos a seguir padrões, mesmo quando não nos importamos em fazê-lo. Seguimos padrões, quer por convergência, quando assim o queremos, ou por divergência, quando não procuramos esta opção19. Quando este comportamento é levado a cabo de maneira inocente, em ambiente privado, em geral não representará problema; ao contrário, poderá ser a solução para eventuais dificuldades. Todavia, ao momento em que esta busca por padrões passa a ser aplicável para deslinde da realidade, aí passa a assumir contornos problemáticos, revelando o que se pode denominar salto causal20. Explicarei por meio de dois exemplos, um de convergência, outro de dissociação: a) convergência – se, na colheita da prova oral, verificamos coincidência entre os depoimentos/ declarações de testemunhas/informantes, estaremos mais tendentes a crer que os pontos em comum representam a comprovação da reconstrução da realidade ocorrente naquela situação conflitiva; b) dissociação, ou divergência – se, na colheita da prova oral, somente verificamos dissonâncias entre o teor dos depoimentos/declarações, estaremos mais tendentes a crer que a reconstrução da realidade fática não se deu da maneira como alegado. Em ambas as situações, valemo-nos de um salto causal entre i) a coincidência/dissonância dos depoimentos/declarações; e ii) a reconstrução da realidade.
Este salto causal pode estar correto? Pode, mas também pode estar equivocado, em igual proporção. Depoimentos/declarações coincidentes e dissonantes somente comprovam que, no primeiro caso, foram coincidentes e no segundo dissonantes. Nada mais. O salto causal é inapropriado, porque estamos abdicando de avaliação crítica daquela carga de informações que nos chegou a partir dos conteúdos dos depoimentos/declarações. Agindo por padrões, estamos agindo igualmente por impulso e, neste modo de agir, a consciência crítica fica prejudicada. Não há intermediários entre a informação e a conclusão oriunda da sua interpretação.
Esta é a principal razão pela qual o enunciado interpretativo do STJ é inadequado. Ele estimula um indevido salto causal entre a declaração da vítima e a ocorrência de crime cuja materialidade e autoria é direcionada ao Acusado. Não estou, com essa afirmação, pregando alguma forma de abolicionismo penal, ou, ao revés, que a palavra da vítima não possa ter importância. O que postulo, ao contrário, encontra-se em nível argumentativo-epistemológico. Não há justificativa argumentativa, ou epistemológica, para preferir-se uma versão à outra, ou, ao menos, sem que o embate entre as versões passe por algum filtro metodológico de aferição da realidade.
E há diversos filtros disponíveis. Alguns de feição um tanto quanto matemáticas, como o Teorema de Bayes21, outros que operam em nível mais epistemológico, como a aferição da realidade por intermédio de critérios de probabilidade indutiva, ou abdutiva, como, exemplificativamente, a) o conceito semântico de correspondência – postulando a adequação entre os enunciados e as suas respectivas descrições; b) conceito sintático de coerência – coerência no conjunto de enunciados; c) conceito pragmático de aceitação justificada – um critério é verdadeiro se o critério para aceitá-lo como verdadeiro está justificado22; e, mais modernamente, a ideia de d) standards de prova, que sustenta a existência de graus de probabilidade mínimos, médios e máximos para análise das informações que advém da produção da prova23.
Estes são critérios argumentativo-epistemológicos, que precisam ser estudados, pesquisados e, sobretudo, aplicados. O revés representa uma mera opção causal, acrítica e por padrão, como aceitar a palavra da vítima sem maiores considerações acerca do critério que se utilizou para se chegar a tanto, ou, quando muito, justificando-o com base no entendimento que é utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça. Adotá-lo, entretanto, sem digressões no ambiente argumentativo-epistemológico pode equivaler a empreender um salto causal, quase de fé, capaz de eliminar um processo da prateleira virtual, mas que, ao fim e a cabo, estará representando a desgraça de alguém condenado com nada menos do que uma argumentação judicial baseada quase em crença.
Concluo, pois, considerando que o enunciado elaborado pelo Superior Tribunal de Justiça é inadequado na forma como lançado e estimula subjetivismos. O adequado seria que fosse adaptado para exigir, com critério de aferição da veracidade/falseabilidade da palavra da vítima, que alguma metodologia argumentativo-epistemológica fosse adotada. Não o fazer equivale a manter o sistema propenso a desvios cognitivos, saltos causais e uma série de outros vícios na captação da realidade, que, no ambiente judicial, podem representar a diferença entre a liberdade e a segregação.
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1 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2011, p. 55.
2 Pesquisa disponível em: Jurisprudência em Teses destaca relevância da palavra da vítima de estupro. Acesso em 17 out. de 2018.
3 O conceito de descarga argumentativa remota à distribuição de ônus de demonstrar o melhor argumento. Explicando e exemplificando: a lei, ao estabelecer uma disposição normativa, agrega em seu conteúdo determinada carga argumentativa estática. Ela poderá ser utilizada independentemente de maior detalhamento argumentativo se o caso recomendar a incidência; entretanto, acaso o juiz discorde da subsunção do fato àquela específica norma e/ou entender no sentido da sua derrota, assumirá para si o ônus de argumentar em sentido diverso (a carga argumentativa dinâmica) e, com isso, a carga de demonstrar que o seu argumento é o melhor. O mesmo funciona no ambiente probatório. Utilizarei a prova pericial para exemplificar. Se o juiz concorda com a conclusão achegada pelo laudo pericial, prescindirá de esforço argumentativo para comprovar o que o laudo já demonstra (aqui estou me furtando a analisar eventuais critérios de falseabilidade oriundos da prova pericial, tema para outro debate), mas se, de outro tanto, discorda do laudo, atrai para si a carga de comprovar que o seu argumento é melhor quer no sentido técnico e, por isso supera a conclusão adotada pelo laudo, quer no tocante ao conjunto probatório e, por conseguinte, deve ser adotado. Para uma visão mais ampla acerca da carga argumentativa, vide ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Madrid: Editoria Trotta, 2016.
4 Não discutirei nesta oportunidade o conceito de lacuna, a sua existência, correlação com o sistema normativo e, ainda, as diversas classificações existentes. Limito-me, neste ponto, a remeter o leitor ao trabalho que escrevi acerca do ponto (ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto. Lacunas jurídicas e direito. A função judicial estabilizadora da decisão jurídica. Florianópolis: Empório do Direito, 2017) e, para não desvirtuar o foco principal do texto, compreender que a lacuna normativa, no sentido de Alchourrón e Bulygin, deve ser entendida como aquela em que determinada situação fática não encontra correspondência normativa no ordenamento jurídico. ALCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introduccíon a la metodologia de las ciéncias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987.
5 Artigos 369 usque 484, CPC/2015. Disponível, em texto integral, em Código Processual Civil. Acesso em 17 out. de 2018.
6 Aliás, existe discussão doutrinária na dogmática processual civil acerca da subsistência do princípio do livre convencimento motivado no âmbito do CPC/15, em vista da redação dada ao artigo 371 ("Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."), que retirou a palavra "livremente" anteriormente existente no artigo 131 do CPC/73. A respeito do tema: PENTEADO, Luisa Vieira. O livre convencimento motivado à luz do CPC/15. Íntegra do artigo disponível em: O livre convencimento motivado à luz do NCPC/15. Acesso em 17 out. de 2018. Este tema, contudo, não será abordado diretamente no presente ensaio.
7 Para verificação do histórico dos sistemas de prova, recomendo a leitura dos textos inseridos no excelente trabalho a seguir indicado. DIDIER JR., Fredie; MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. Provas. Salvador: Juspodivm, 2016.
8 O "razoável" e a "dúvida" aqui encontram um sem-número de críticas consistentes no terreno epistemológico. Vide, por todos, e, no âmbito da filosófica da ciência: POPPER, Karl. La lógica de la investigación científica. Traducción de Victor Sanchez de Zavala. Madrid: Editora Tecnos, 1980.
9 CARDOSO, Oscar Valente. A valoração judicial das Provas no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR., Fredie; MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre. Provas. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 385-414.
10 Refiro-me aqui, no tocante a Willard Van Orman Quine, especificamente à discussão alusiva aos juízos analítico e sintético e à imbricação do pragmático à analiticidade. Entre vários trabalhos do autor, destaco os seguintes: QUINE, Willard Van Orman. La relatividade ontológica y otros ensayos. Traducción de Manuel Garrido y Josep L. Blasco. Madrid: Editorial Tecnos, 2002; e, em especial: QUINE, Willard Van Orman. Dos Dogmas del Empirismo. In: QUINE, Willard Van Orman. Desde un punto de vista lógico. Traducción de Manuel Sacristán. Barcelona: Ediciones Ariel, 1962, p. 49-82.
11 TARUFFO, Michelle. Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 85-88.
12 O efeito pode ser exemplificado em diversos casos, como: a) pessoa de avançada idade, que poderá impressionar pela sua experiência de vida; b) pessoa que ocupa algum cargo, ou função de acentuada importância no cenário público, que poderá influenciar mais pela posição do que pelo conteúdo de suas declarações; c) pessoa que pertence a um determinado extrato ou recorte social indevidamente estigmatizado, que poderá influenciar pela sua categorização etc.
13 Casos de (indevida, acrescento) aceitação social de alguns crimes por questões comunitárias, ou de tradição.
14 Capazes principalmente de gerar discriminação velada, como se verifica na percuciente advertência realizada pelo Ministro aposentado do STF, Joaquim Barbosa em seu livro sobre Ação afirmativa. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & Princípio da Constitucional da Igualdade. O Direito como instrumento de Transformação Social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
15 Sejam da testemunha/informante, sejam do próprio julgador. A este respeito, o clássico livro: STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del Juez. Buenos Aires: Editorial Temis - Obras jurídicas, 2017.
16 Interessante e muitíssimo adequada a teorização das emoções a partir de critérios fenomenológicos conduzida por Sarte em seu trabalho "Esboço para uma teoria das emoções", entendendo que as emoções alteram magicamente o mundo, a partir da consciência. SARTRE, Jean-Paul. Esboço para uma teoria das emoções. Tradução de Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2017.
17 A propósito de eventuais desvios e influências epistemológicas na leitura da massa de informações oriundas da prova, indico a leitura da seguinte excelente tese de doutorado: RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal. Do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e a epistemologia.
18 Este ramo de pesquisa vem sendo acolhido pela psicologia experimental e, quiçá com uma pitada pragmatista, pretende demonstrar como a realidade pode ser fortemente alterada em função de fatores biológicos, sociais, econômicos, psicológicos etc. Trata-se de um novo viés de estudo no Brasil, embora bem desenvolvido no exterior, e que ostenta grande importância na percepção de dados fáticos, técnicos e até na interpretação jurídica. Vide, entre outros: STRUCHINER, Noel; TAVARES, Rodrigo de Souza. Novas fronteiras da teoria do Direito. Da Filosofia moral à psicologia experimental. Rio de Janeiro: Pod Editora; Editora Puc Rio, 2014.
19 As explicações para esta atitude variam desde a necessidade de sobrevivência, minimizando-se os riscos a partir da existência de padrões que nos transmitam segurança, até a existência de sistemas cerebrais que ostentam a função específica de garantir respostas rápidas para situações limite e, para isso, valem-se da busca de padrões. Vide, entre outros: KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio. Traducción de Joaquín Chamorro Mielke. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Debate, 2016. GLADWELL, Malcolm. Blink. A decisão num piscar de olhos. Tradução de Nivaldo Montingelli Jr. Rio de Janeiro: Rocco, 2005.
20 A esse respeito: MACHERY, Edouard. As desoladoras implicações da psicologia moral. In: STRUCHINER, Noel et al. Ética e realidade atual. Implicações da abordagem experimental. Rio de Janeiro: Ed. PUC-Rio, 2011, p. 37-60.
21 Sucinta, porém esclarecedora explicação disponível em Teorema de Bayes. Acesso 17 out. de 2018.
22 Entre muitos trabalhos disponíveis, sugiro a leitura de: HAACK, Susan. Evidencia e investigación. Hacia la reconstrucción en epistemología. Traducción de Ma Ángeles Martínez García. Madrid: Editorial Tecnos, 1997.
23 Há também farta literatura estrangeira sobre o tema, embora não tanto explorado no Brasil. Indico, em específico: FERRER BELTRÁN, Jordi. La Valoración Racional de la Prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007; e, ainda, MACFARLANE, John. "Knowledge Laundering: Testimony and Sensitive Invariantism". In: ANALYSIS, vol. 65, 2005, p. 132-8.
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*Tiago Gagliano Pinto Alberto é juiz de Direito.