Antes de iniciar esta singela análise, em primeiro lugar, toma-se a liberdade de indicar o esclarecedor texto sobre o tema da lavra de Márcio André Lopes Cavalcante, eis que o autor mencionado leva a efeito, com esmero, excelente estudo sobre a temática1.
Confessa-se que, num primeiro momento, este subscritor vislumbrou no ato perpetrado com nítido "animus necandi", a configuração de um crime comum de tentativa de homicídio qualificado por motivo torpe (ódio político) e dissimulação (uma vez que o autor se aproxima simulando admiração pelo político vitimado e o golpeia com a faca de forma absolutamente inesperada e covarde). Portanto, a meu ver inicial, a conduta seria tipificada no artigo 121, § 2º., I (torpe) e IV (dissimulação) c/c 14, II, CP.
Foi com o acesso ao texto de Cavalcante supra mencionado que se abriu a perspectiva para a possibilidade de tipificação na Lei de Segurança Nacional (lei 7.170/83), mais precisamente em seu artigo 20, parágrafo único, pois que houve um "atentado pessoal" com resultado lesão corporal grave, ensejando um aumento de pena que pode chegar ao dobro (a pena original é de reclusão de 3 a 10 anos, com o resultado mais grave pode chegar a reclusão de 6 a 20 anos).
Ainda, num segundo momento, após o contato com o texto de Cavalcanti, cogitou-se da possibilidade de concurso de crimes entre o homicídio qualificado tentado e o crime contra a segurança nacional. O fundamento para tanto, seria o de que o conflito aparente de normas a ser solvido pelo princípio da especialidade, não se justificaria no caso concreto, tendo em vista a convivência possível de proteção de bens jurídicos diversos, um individual (vida da vítima) e outro coletivo (segurança nacional). Pensava-se no concurso formal impróprio, considerando haver desígnios diversos, quais sejam, a morte do candidato e a ofensa ao sistema democrático.
De sua banda, Cavalcante defende que existe sim o conflito aparente de normas a ser resolvido pelo princípio da especialidade. A tentativa de homicídio qualificado seria afastada, tendo em vista o caráter especial da norma da Lei de Segurança Nacional2.
Fato é que, após a devida reflexão, entende-se que efetivamente razão assiste a Cavalcante. O crime perpetrado contra Jair Messias Bolsonaro foi claramente político e a norma especial deve preponderar sobre a geral.
Dessa maneira, a atribuição para apuração do caso na fase de investigação será da Polícia Federal e a competência para processo e julgamento da Justiça Federal Comum. Observe-se que a competência da Justiça Militar Federal, estabelecida pelo artigo 30 da lei 7.170/83 não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, conforme bem salienta Cavalcante3. O artigo 124, CF limita a Justiça Militar ao julgamento dos crimes militares. Mesmo com o advento da lei 13.491/17 e a nova redação do artigo 9º., II, do Código Penal Militar, a situação não muda. A lei ordinária apenas aumenta o rol do que se possa designar como "crime militar", quando praticado por militar em serviço ou em razão da função, o que certamente nada tem a ver com o caso em estudo. Ademais, a lei ordinária não poderia infringir o determinado pela Constituição Federal. Por outro lado, à Justiça Federal Comum cabe, conforme artigo 109, IV, processar e julgar os "crimes políticos" e as "infrações penais praticadas em detrimento de interesse da União". Ora, o crime político se define exatamente pelo preenchimento dos requisitos do artigo 2º. c/c 1º. e incisos, da lei 7.170/834. Não resta a menor dúvida de que a conduta do criminoso foi voltada à burla do regime "representativo e democrático", pois que visava claramente influir na eleição pela eliminação física de um oponente (artigo 1º., II, da lei 7.170/83), de forma que sua motivação e objetivos, bem como a lesão aos bens jurídicos indicados no artigo 1º., da Lei de Segurança Nacional estão plenamente satisfeitos, de acordo com o artigo 2º, I e II do mesmo diploma. Ademais, há claro interesse da União em jogo. A própria Justiça Eleitoral, cuja atuação dentro das normas respectivas foi alvo do atentado, é uma Justiça Federal Especial. Fato é ainda que o candidato atingido concorre ao cargo de presidente da República, o que intensifica o claro e evidente interesse da União na retidão do processo democrático eleitoral. Além disso, como bem demonstra Cavalcante, o decreto 6.381/08, em seu artigo 10, garante aos candidatos à presidência segurança pela Polícia Federal a partir da homologação da candidatura, o que torna ainda mais nítido que interesse e serviço da União foram aviltados pela prática delituosa5. Finalmente, em se tratando de crime de competência da Justiça Federal, nada mais óbvio do que a atribuição investigativa da Polícia Federal, na condição de Polícia Judiciária da União (artigo 144, I e § 1º., I e IV, CF). À Polícia Federal, igualmente, cabe a apuração dos "crimes contra a ordem política e social", bem como "em detrimento de serviços e interesses da União", o que certamente abarca o caso concreto e em geral os crimes da Lei de Segurança Nacional.
Quanto à tipificação no artigo 20, parágrafo único, da lei 7.170/83, poder-se-ia objetar que, de acordo com a sua redação, tratar-se-ia de um crime qualificado pelo resultado na modalidade preterdolosa, sendo fato que o agente atuou, em verdade, com dolo direto de matar o candidato Jair Messias Bolsonaro, o que teria o condão de afastar a legislação especial e apontar para o crime comum de tentativa de homicídio qualificado do Código Penal.
Novamente deve-se confessar que esse questionamento e dúvida surgiram a este subscritor. Mas, ele não se sustenta, de modo que a conclusão de Cavalcante no trabalho já indicado é irrefutável.
Realmente a qualificação do crime de atentado pessoal da Lei de Segurança Nacional, se dá pelos resultados lesão grave ou morte da vítima. Isso leva à falsa impressão de que as condutas deveriam ser informadas somente pelo preterdolo. Mas, na verdade, elas podem ser dirigidas por dolo ou preterdolo. Não se trata de crime necessariamente preterdoloso, mas sim qualificado pelo resultado. O crime preterdoloso é apenas uma das modalidades dos crimes qualificados pelo resultado.
Um dos fatores geradores de certa insegurança no trato com o dispositivo em análise é a pobreza franciscana no que diz respeito a estudos doutrinários e abordagens jurisprudenciais dos crimes previstos na lei 7.170/83. No entanto, a interpretação é viável por meio da análise de outros casos previstos e bem assentados na doutrina e jurisprudência pátrias.
Como já mencionado, os crimes qualificados pelo resultado admitem a modalidade dolosa e é o que ocorre com o artigo 20, parágrafo único, da lei 7.170/83, seja para o resultado exasperador lesões graves ou para o resultado morte.
É escólio corrente da doutrina penal:
"Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal. O crime qualificado pelo resultado possui duas etapas: 1ª.) prática de um crime completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); 2ª.) produção de um resultado agravador, além daquele que seria necessário para a consumação (fato consequente). Na primeira parte, há um crime perfeito e acabado, praticado a título de dolo ou culpa, ao passo que na segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Exemplo: a ofensa à integridade corporal de outrem, por si só, já configura crime previsto no art. 129, 'caput', do Código Penal, mas, se o resultado final caracterizar uma lesão grave ou gravíssima, essa consequência servirá para agravar a sanção penal, fazendo com que o agente responda por delito mais intenso" (grifos no original)6.
Sabe-se perfeitamente que dentre as qualificadoras do crime de lesão corporal há figuras dolosas ou preterdolosas e figuras somente preterdolosas. É exemplo das primeiras a incapacitação para atividades habituais por mais de 30 dias (artigo 129, § 1º, I, CP) e exemplo das segundas a lesão gravíssima pelo resultado aborto (artigo 129, §2º., V, CP). Portanto, comprova-se facilmente que dentre os crimes qualificados pelo resultado pode haver casos em que esse resultado exasperante pode derivar também de dolo do agente. Trata-se exatamente do caso que Capez indica como de "dolo no antecedente e dolo no consequente", ocorrendo "uma conduta dolosa e um resultado agravador também doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador" (grifos no original). E autor exemplifica com a lesão gravíssima de "deformidade permanente", em que o agente pode querer agredir e lesionar a vítima, bem como também desejar o resultado exasperador da deformidade7.
Na mesma senda encontra-se o ensinamento de Fragoso ao afirmar que "o resultado mais grave dos crimes qualificados pelo resultado pode ser também causado dolosamente". E confirma a assertiva feita neste trabalho quanto aos exemplos do crime de lesões corporais, acrescentando o caso do roubo qualificado:
"(...), alguns dos resultados que qualificam o crime de lesões corporais (art. 129, CP) podem ser, indiferentemente, dolosos ou culposos. O mesmo ocorre com o resultado morte ou lesões corporais do dispositivo extremamente defeituoso do art. 157, § 3º., CP"8.
O exemplo do latrocínio é bastante clássico, retornando a Capez:
"Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vítima ou de terceiro tanto pode resultar do dolo (o assaltante atira na cabeça da vítima e a mata) quanto de culpa (o agente desfere um golpe contra o rosto do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a matá-lo). Não se trata, portanto, de infração necessariamente preterdolosa"9.
Sobre o mesmo delito, Mirabete e Fabbrini lembram que Fragoso, com esteio em Bohemero e Carrara, na verdade, "reserva para o tipo penal a denominação de latrocínio somente aos casos em que a morte da vítima é querida pelo agente" (grifo no original)10.
Não diverge, finalmente, Greco:
"A morte, que qualifica o roubo, faz surgir aquilo que doutrinariamente é reconhecido por latrocínio, embora o Código Penal não utilize essa rubrica. Assim, se durante a prática do roubo, em virtude da violência empreendida pelo agente, advier a morte – dolosa ou mesmo culposa - da vítima, poderemos iniciar o raciocínio correspondente ao crime de latrocínio, consumado ou tentado (...)"11.
A questão do roubo qualificado, tendo como possibilidade o resultado exasperador a título de dolo é deveras importante como parâmetro de interpretação do artigo 20, parágrafo único da lei 7.170/83, pelo fato de que ali se faz menção aos verbos "saquear, extorquir e roubar", o que indica uma mesma linha interpretativa por questão de sistemática. Ora, se no roubo e na extorsão os resultados mais graves de lesões graves e morte podem ser dolosos, o mesmo deve ocorrer com o crime contra a segurança nacional que menciona igualmente os atos de roubar e extorquir, afora saquear. Se para roubar, extorquir ou saquear o agente mata ou causa lesões graves, não importa se o faz dolosa ou preterdolosamente, o crime e a majorante estão configurados.
No caso do candidato atacado houve a figura do "atentado pessoal", o que indica ainda mais intensamente que a figura dolosa é plenamente cabível. Dificilmente se pode imaginar um "atentado pessoal" sem que o agente, no mínimo, queira, dolosamente, lesionar ou mesmo matar a vítima. Podem até ocorrer situações de preterdolo, mas arrisca-se afirmar que serão excepcionais.
Novamente, uma interpretação sistemática está a indicar que o dolo é totalmente admissível. Na Lei de Abuso de Autoridade (lei 4898/65), é previsto o crime de atentado à incolumidade física do indivíduo (artigo 3º., alínea "i"), sendo fato que predomina a tese na doutrina e na jurisprudência, de que em havendo lesão corporal, que será dolosa, aplica-se o concurso material de crimes. Ademais, todos os crimes de abuso de autoridade são de natureza dolosa. Usando o artigo 3º., da lei 4898/65 a palavra "atentado", tal como o faz a lei 7.170/83, somente é de se considerar condutas dolosas, pois é inconcebível um "atentado culposo"12. Tanto é fato que não existe tentativa de crime culposo.
Assim sendo, não parece restar dúvida de que o artigo 20, parágrafo único, da lei 7.170/83 configura um "crime qualificado pelo resultado", mas não necessariamente um crime preterdoloso. Podem os resultados exasperadores lesões graves ou morte derivar tanto do dolo como do preterdolo. E no caso concreto havia, com toda certeza, dolo direto do agente.
Uma questão que pode ser vista na ata da audiência de custódia do agressor, deve ser abordada. Fato é que a sua prisão em flagrante e conversão em preventiva se deram por uma tipificação inicial no crime acima mencionado na forma supostamente tentada. Isso é um erro.
O crime perpetrado pelo agressor foi consumado e não tentado. Fato é que o artigo 20 da Lei de Segurança Nacional usa a palavra "atentado" para designar a conduta, de modo que se trata de infração de consumação antecipada. Quando o "atentado" é erigido na conduta principal do tipo, aquilo que, porventura, em outros casos, seria considerada uma tentativa, se torna crime consumado.
Novamente é interessante trazer à balia a doutrina já existente sobre o abuso de autoridade na absoluta carência de maior dedicação dogmática à Lei de Segurança Nacional. O artigo 3º., da lei 4898/65 também prevê como crime "qualquer atentado" a diversos direitos fundamentais. Nesse passo, a doutrina aponta inexistir tentativa dessas figuras delituais, pois que já se conformam pela modalidade "tentada". Ou seja, "atentar (tentar, importunar, pôr em prática)", já configura a consumação (grifos no original)14.
É claro e evidente que o agressor pretendia matar o candidato Jair Messias Bolsonaro, mas é fato que a lei em comento prevê como crime consumado já o próprio "atentado pessoal", estabelecendo penas aumentadas com os resultados lesão grave ou morte. O resultado obtido, lesão grave, é uma das modalidades de crime consumado, ainda que tenha o agente o intento de matar. O que ocorre, novamente na lacuna dogmática da Lei de Segurança Nacional, é similar ao caso do crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (artigo 122, CP). A doutrina aponta em geral inexistir modalidade tentada, pois se ocorre o resultado lesão grave há previsão de uma pena mínima e máxima (crime consumado) e se ocorre morte (também há igualmente uma pena mínima e máxima no preceito secundário). Em um ou outro caso, ocorrem crimes consumados e se não houver lesão grave ou morte, o que acontece é o reconhecimento de atipicidade da conduta15. A única diferença é que no caso do crime contra a segurança nacional, tratando-se de "atentado pessoal", a ocorrência de resultados de lesões graves ou morte são majorantes e em não ocorrendo tais resultados o fato não será atípico, mas a figura simples consumada. Com a ocorrência dos resultados, seja dolosa ou preterdolosa, também haverá, nas lesões ou na morte, crime consumado, mas agora com o respectivo aumento de pena. Nos crimes qualificados pelo resultado, independentemente do elemento subjetivo do agente, o especial resultado exasperador da reação penal dá o tom da tipificação da conduta. No crime de induzimento ao suicídio, por exemplo, não importa se o agente, ao convencer a vítima a matar-se queria a sua morte. Se ocorre lesão grave, responderá pelas penas do crime de que resultam lesões graves e não por tentativa do crime de que resulta morte.
Poderia haver questionamento quanto ao caso do crime de latrocínio, neste texto também apresentado como um dos parâmetros interpretativos do crime contra a segurança nacional enquanto qualificado pelo resultado doloso ou preterdoloso. Isso porque é reconhecida a possibilidade de tentativa de latrocínio. Por que então não aplicar o mesmo critério ao crime contra a segurança nacional, apontando a possibilidade de tentativa? Acontece que o latrocínio ou o roubo qualificado por lesões graves somente tem serventia de parâmetro no que diz respeito à possibilidade de que a qualificação pelo resultado se dê também na forma dolosa. No mais não há similaridade porque o crime contra a segurança nacional não pode admitir forma tentada, considerando sua natureza de crime de consumação antecipada. Quando a lei menciona a palavra "atentado", "ipso facto" está afastada a tentativa, o que não ocorre nas figuras do roubo qualificado. Neste ponto o crime da Lei de Segurança Nacional somente se aproxima dos modelos semelhantes de interpretação e aplicação do artigo 3º., da Lei de Abuso de Autoridade e do artigo 122, CP, conforme antes demonstrado.
Enfim, o crime é mesmo aquele tipificado no artigo 20, parágrafo único, da lei 7.170/83, em sua forma consumada com resultado exasperador das lesões corporais graves (houve certamente perigo de vida e a vítima ficará impossibilitada para ocupações habituais por mais de 30 dias), sendo a atribuição da investigação da Polícia Federal e a competência da Justiça Federal Comum.
Vale ainda destacar que, como não se configura o homicídio qualificado tentado, não há impedimento para o reconhecimento das agravantes genéricas do "motivo torpe" e da "dissimulação" (inteligência do artigo 61, II, "a" e "c", CP). Também ao que se sabe, a vítima, Jair Messias Bolsonaro conta com 63 anos de idade, o que enseja a aplicação da agravante genérica do artigo 61, II, "h" (crime praticado contra maior de 60 anos). Finalmente, ao que consta, o autor do atentado já ostenta condenações anteriores, o que, se confirmado, dará azo à aplicação também da agravante genérica preponderante da reincidência, prevista no artigo 61, I, CP e artigo 4º., I da lei 7.170/83. Neste caso, entende-se que a norma especial (artigo 4º., I, da Lei de Segurança Nacional) deverá ser aplicada, afastando-se, para evitar "bis in idem", a norma geral do Código Penal. Há ainda que investigar a questão de todo o planejamento que parece ter ocorrido para o acontecimento final, de modo que poderão ainda haver as agravantes do artigo 4º. II, "a" (envolvimento de auxílio de governo, organização internacional ou grupos estrangeiros) e/ou "b" (para aquele que tenha promovido, organizado ou dirigido as atividades dos demais envolvidos). A probabilidade de macrocriminalidade, inclusive de caráter internacional, não é nem um pouco afastável de plano, mormente quando se observa na ata da audiência de custódia que um simples pedagogo, ao que consta desprovido de maiores recursos financeiros, teve nada menos que 4 (quatro) advogados de altos honorários em sua assistência, havendo notícia de que um deles foi para o local em aeronave particular somente para atender ao cliente16. A questão não diz respeito a negar a ampla defesa do implicado, mas ao inusitado da situação em relação às condições financeiras do envolvido, o que é, no mínimo, indício de que o atentado parece não ter sido um ato isolado de um simples desequilibrado, dando a entender, ao menos aparentemente, que algo maior se pode encontrar por trás ou na estrutura do lamentável atentado.
A conversão da prisão em flagrante em preventiva do autor do atentado foi medida escorreita do juízo, pois há indícios veementes de autoria e prova da materialidade. Além disso, há fundamento na ordem pública devido à perturbação em ato e potencial das eleições, bem como grande possibilidade de reiteração criminosa, eis que se trata de indivíduo engajado politicamente de forma claramente fanática e sem capacidade crítica de seus atos devido a essa ideologização. O crime perpetrado é doloso e de suma gravidade e tem pena máxima superior a 4 anos (inteligência dos artigos 311, 312 e 313, I, CPP). Da mesma forma deverão ser tratados e submetidos à prisão cautelar os demais participantes do atentado que vão surgindo em filmagens e investigações. Não somente neste caso, mas em qualquer outro de violência perpetrada com fins de perturbação do processo eleitoral, a Justiça deve agir com o máximo rigor e, inclusive, decretar sempre as prisões cautelares desses indivíduos que pretendem transformar o palco da democracia em patíbulo de sangue de acordo com suas ideologias, sejam elas quais forem.
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1 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Caso Bolsonaro: Qual foi o crime cometido e de quem é a competência para julgá-lo?
2 Op. Cit.
3 Op. Cit. O artigo 124, CF limita a Justiça Militar ao julgamento dos crimes militares. Mesmo com o advento da lei.
4 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 315.
5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes, Op. Cit.
6 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 19ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 234.
7 Op. Cit., p. 235.
8 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 17ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 216.
9 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 2. 15ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 480.
10 MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 31ª. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.
11 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2018, p. 589.
12 Neste sentido: FREITAS, Gilberto Passos de, FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de Autoridade. 7ª. ed. São Paulo: RT, 1997, p. 53 – 54. MORAES, Alexandre de, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 10ª. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 14.
13 INQUÉRITO Policial 0475/2018 – 4. Termo de Audiência.
14 Ver por todos: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 34.
15 Cf. por todos: JESUS, Damásio de. Direito Penal. Volume 2. 35ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 133. Somente destoa isoladamente Bitencourt, afirmando que no caso de lesões graves tratar-se-ia de uma espécie de “tentativa qualificada”. Entretanto, pode-se dizer que a opinião do autor, além de isolada é equivocada, na medida em que confunde a “tentativa de suicídio”, obviamente possível, mas fato atípico no ordenamento pátrio, com a “tentativa do crime do artigo 122, CP”. Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 334 – 335.
16 WERNECK, Gustavo, MARQUES, João Vitor. Advogado viajou em avião próprio para defender esfaqueador de Bolsonaro.
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*Eduardo Luiz Santos Cabette é delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado em Direito Penal e Criminologia, professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Medicina Legal e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós-graduação do Unisal e membro do grupo de pesquisa de ética e direitos fundamentais do programa de mestrado do Unisal.