O Processo do trabalho é, sem dúvida, um dos mais dinâmicos no que tange a sua tramitação e construção estratégica, especialmente em relação a audiência de instrução, tendo em vista que o ônus da prova no processo do trabalho pode ser alterado diversas vezes durante uma única assentada.
Assim considerando, o advogado sempre deverá possuir atenção redobrada na produção das provas, sob pena de inversão desnecessária do ônus, atraindo para si a necessidade de trazer aos autos prova que não precisaria produzir ou até mesmo colocar em risco a estratégia processual, alcançando resultado desfavorável no feito.
Tal análise deve sempre ser realizada de forma rápida e eficiente, vez que na Justiça do trabalho um dos principais meios de prova é a testemunhal e a decisão para sua oitiva se dá em mesa de audiência no curso da instrução.
Em que pese ser a mais utilizada na seara jus laboral, a prova testemunhal é considerada por diversos autores uma das mais inseguras, todavia, na maioria dos casos, é a única possibilidade de produção de prova pelas partes.
Assim trata Sergio Pinto Martins:
No processo do trabalho, a prova testemunhal normalmente é a única forma de as partes fazerem prova de suas alegações, principalmente o reclamante que não tem acesso aos documentos da empresa ou estes não retratam a realidade do trabalho desempenhado pelo autor, como poderia ocorrer com os cartões de ponto. Entretanto, a prova testemunhal é a pior prova que existe, sendo considerada a prostituta das provas, justamente por ser a mais insegura.1
Da mesma forma trata Carlos Henrique Bezerra Leite:
Há um consenso geral na afirmação de que a prova testemunhal é o meio mais inseguro. Não obstante, tornou-se o meio mais utilizado no processo do trabalho, sendo certo que não raro constitui o único meio de prova nesse setor especial do Poder Judiciário brasileiro.2
Conceitualmente, a doutrina vem definindo testemunha como a pessoa física (natural) que não participa da relação processual como parte ou interveniente, todavia, com possibilidade de exercer plenamente sua capacidade civil, especialmente para depor em juízo sobre situações por ela percebida com ligação direta ao caso concreto que está sendo processado e será, posteriormente, julgado.
Vejamos, então Carlos Henrique Bezerra Leite:
Pode ser testemunha toda pessoa natural que esteja no pleno exercício da sua capacidade civil e que, não sendo impedida ou suspeita, tenha conhecimento dos fatos relativos ao conflito de interesse veiculado no processo no qual irá depor.3
Sergio Pinto Martins leciona de forma semelhante:
A testemunha é um terceiro em relação à lide que vem prestar depoimento em juízo, por ter conhecimento dos fatos narrados pelas partes.4
No mesmo sentido José Cairo Jr:
A testemunha é pessoa física capaz que presenciou determinado acontecimento ou seus efeitos, registrando-os em sua memória por intermédio da percepção obtida pelos sentidos (visão, audição, tato, olfato e paladar), não se confundindo com as pessoas que intervêm no processo.5
Considerando que a seção IX (Das Provas) do Capítulo II (Dos Processos em Geral) da CLT aborda as provas e sua utilização de forma sintética, nos termos dos artigos 8º, §1º e 769 da CLT, c/c o artigo 15 do CPC, temos que a aplicação do digesto processual comum se faz necessária ao processo do trabalho para abordar a conceituação de testemunha e a possibilidade de sua produção. Vejamos.
O Artigo 8º, §1º da CLT tem redação dada lei 13.467/17:
CLT - Art. 8º:
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho
O aludido artigo está em plena consonância com o Artigo 769 da CLT que traz o mesmo conceito:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Por fim, o CPC recepciona a abordagem celetista:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
A doutrina milita no mesmo sentido, conforme ensina José Cairo Jr.:
A CLT é bastante simplória no que diz respeito à questão dos requisitos necessários para que determinada pessoa possa ser ouvida como testemunha, consoante se observa do art. 829, que não distingue entre incapacidade, suspeição e impedimento.
As regras do Código de Processo Civil são mais completas e, por conta disso, podem ser utilizadas de forma subsidiária no processo labora, já que não há qualquer incompatibilidade.6
Assim permitido, temos que a prova testemunhal está regulamentada pelo artigo 442 e seguintes, cabendo destacar o artigo 447:
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
Os conceitos doutrinários acima trazidos são extraídos do supracitado artigo, sendo importante destacar as exceções, especialmente no que concerne aos impedimentos e suspeições.
O impedimento é obstáculo legal que impede o depoimento da pessoa como testemunha. São impedidos, nos termos do artigo 447, §2º do CPC:
§ 2º São impedidos:
I – O cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II – O que é parte na causa;
III – O que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.
Nos termos dos ensinamentos de Cairo Jr., “a suspeição da testemunha tem relação com o seu estado pessoal, retirando-lhe a fé necessária para o seu depoimento servir como meio de prova.” São suspeitos, nos termos do artigo 447, 3º do CPC:
§ 3º São suspeitos:
I – O inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II – O que tiver interesse no litígio.
Objetivando o intitulado no presente artigo, dúvidas exsurgem quanto à possibilidade da oitiva de empregado exercente de cargo de confiança como testemunha apresentada pela empresa, especialmente pela condição de gestor, onde, eventualmente, faz as vezes do empregador.
É sabido que a confiança é elemento essencial na concretização do contrato de trabalho, sendo o princípio da boa-fé norteador de várias searas do direito como cível, empresarial e, notadamente, trabalhista. Da boa-fé se extrai a confiança existente em toda relação contratual, não se limitando, mas sobretudo, a de emprego. Contudo, a fidúcia atinente ao cargo de confiança vai além daquela ordinariamente aplicada nas relações de emprego comuns, sendo estes considerados cargos ou função de confiança.
Assim entende a doutrina:
Todo contrato é lastreado no princípio da boa-fé que decorre da fidúcia inerente aos contratantes. O contrato de trabalho é regido por este princípio e a todos os empregados é dispensada uma certa confiança, pois não se contrata quem se suspeita ser ímprobo. Todavia não é este tipo de confiança que trataremos, pois geral a todos os contratos, mas sim daquela de maior relevo que distingue os empregados entre si.7
O exercício do cargo de confiança está ligado ao poder de gestão da empresa, exercendo o empregado, por incumbência, algum poder típico de empregador como aplicar punições, admitir, demitir, distribuir tarefas, alterar horários e locais de trabalho, dentre outros poderes.
Ademais, “a confiança preconizada no artigo 62, II, da CLT é aquela que é depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do empregador, se confundindo com ele em alguns atos.” 8
Vale ressaltar que a função de cargo de confiança inicialmente apontada pelo artigo 62, II da CLT está ligada à desnecessidade de observação do disposto nos artigos 58 e seguintes da CLT no Capítulo II “Da Duração do Trabalho”, qual seja a determinação de controle da jornada de trabalho, sem relação direta com a possibilidade ou não de ser ouvida como testemunha.
A indecisão surge quando, eventualmente nos deparamos com a rejeição da oitiva de empregado que exerce cargo de confiança por parte do juízo, sob o fundamento presumido de interesse na causa.
Inicialmente, temos que o rol de suspeição e impedimento alhures trazido é taxativo, não é exemplificativo. Nesse sentido, para impossibilidade de depoimento na qualidade de testemunha, a pessoa deverá se enquadrar num dos requisitos ali apontados.
Não há na lei a impossibilidade de depoimento daquele que, tão somente por exercer cargo de confiança na empresa, se torne imprestável como testemunha.
Assim entende a jurisprudência do TST:
RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS QUE EXERCEM CARGO DE CONFIANÇA NA EMPRESA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA . Não há previsão na Lei de suspeição da testemunha que exerce cargo de confiança na empresa reclamada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 7693720125040006, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/5/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/5/2015)
RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE PREPOSTO EM AÇÕES ANTERIORES. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. Não há previsão na lei de suspeição da testemunha que exerce cargo de confiança na empresa reclamada ou que tenha atuado como preposto em outras ações . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 7102520125040014, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/5/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/5/2015)
Demais disso, não há dispositivo legal no sentido de que o exercício do cargo de confiança gere presunção de imparcialidade no depoimento da testemunha, devendo o interesse na causa preconizado no artigo 447, 3º, II do CPC ser sobejamente provado.
O Tribunal Superior do Trabalho possui o mesmo entendimento:
O fato de a testemunha exercer, no âmbito da ré, cargo de confiança não autoriza, por si só, que se considere a testemunha como suspeita para prestar depoimento nesta qualidade. O artigo 829 da C.L.T.não permite que se conclua na forma pretendida pela Recorrente. Já o artigo 414 do C.P.C. refere-se expressamente ao "interesse na causa", circunstância que não se vislumbra cristalina na hipótese presente. (TST - RR: 3608007720065090892, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Publicação: DEJT 14/6/2018)
No mesmo esteio os Tribunais Regionais:
TESTEMUNHA EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. FALTA DE ISENÇÃO DE ÂNIMO NÃO CONFIGURADA. Constatada a intenção da testemunha em prejudicar ou beneficiar uma das partes o julgador poderá livremente afastar a validade do seu depoimento. Todavia, não é este o caso dos autos, na medida em que o fato de a testemunha contraditada exercer cargo de chefia na empresa, por si só, não a torna suspeita. Para tanto, é necessário comprovação de uma das hipóteses previstas no art. 405, § 3º, do CPC, o que não ficou demonstrado. Desse modo, não há falar em suspeição da testemunha. Nego provimento.
(TRT-23 - RO: 00021061320135230066, Relator: ELINEY BEZERRA VELOSO, 1ª Turma-PJe, Data de Publicação: 16/1/2014)
CONTRADITA DE TESTEMUNHA. CARGO DE CONFIANÇA CONFIGURADO. O interesse no litígio não pode decorrer de mera presunção, devendo basear-se em fatos concretos que evidenciem, efetivamente, a suspeição da testemunha, o que não ocorre no caso dos autos, considerando as informações prestadas pelo depoente quanto às suas atribuições na empresa, as quais denotam a sua maior responsabilidade no que tange ao aspecto "técnico", não possuindo poder de mando ou gestão na reclamada. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento no aspecto. (TRT-4 - RO: 00204899720155040001, Data de Julgamento: 17/4/2017, 3ª Turma)
RECURSO ORDINÁRIO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA. De acordo com a jurisprudência do C. TST, o exercício do cargo de confiança, por si só, não gera a suspeição da testemunha. Por outro lado, a jurisprudência do TST. igualmente "reconhece a possibilidade de se declarar a suspeição na hipótese em que, observadas as peculiaridades do caso concreto, restar caracterizado o interesse da testemunha em favor de uma das partes". Recurso da reclamada improvido. (Processo: RO - 0000985-09.2015.5.06.0015, Redator: Paulo Alcantara, Data de julgamento: 16/05/2018, Segunda Turma, Data da assinatura: 17/05/2018) (TRT-6 - RO: 00009850920155060015, Data de Julgamento: 16/05/2018, Segunda Turma)
Percebe-se, pois, que a mera presunção não poderá ser elemento caracterizador do interesse na causa, cabendo, então, a prova clara e concreta da isenção de imparcialidade do depoente para que não seja possível a sua oitiva como testemunha.
Por fim, o simples ato do empregado de exercer atividades que eventualmente se confundam com o próprio empregado, tais como os já citados poderes de gestão como admitir, demitir, distribuir tarefas, alterar horários e locais de trabalho não são suficientes para caracterização do impedimento preceituado no 447, §2º, III, do CPC, em especial a parte “de representante legal”, posto que se trata de pessoa que a lei ou instrumento particular confere poderes de representação como se aquela pessoa fosse e cujos atos obrigarão o mandatário.
Por todo o exposto, pode ser concluído que o simples fato de o empregado exercer cargo de confiança na empresa não é suficiente para que seja descredenciado para o ato de testemunhar em juízo em eventual reclamação trabalhista, devendo, via de regra, seu depoimento ser valorado como prova e não tão somente como informação.
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1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. – 40 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Pág. 478
2 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. – 14 ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. Pág. 779
3 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Op. Cit. Pág. 780
4 MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit. 478
5 CAIRO Jr. José. Curso de Direito Processual do Trabalho. – 5 ed. – Bahia: Editora Jus Podivm, 2012. Pág. 465
6 CAIRO Jr. José. Op. Cit. Pág. 466.
7 BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 12. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. Pág. 663.
8 BOMFIM, Vólia. Op. Cit. Pág. 663.
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