Democracy substitutes election by the incompetent
many for appointment by the corrupt few.
- George Bernard Shaw, 1856-1950: Man and Superman (1903) "Maxism: Democracy"
Democracy means government by discussion,
but it is only effective if you can stop people talking1.
- Clement Attlee, 1883-1967: speech at Oxford, 14 junho de 1957
I
O tema proposto é reflexivo por sua própria natureza, quando não focado nos modelos que, tempos passados, possam ser reexaminados, porque a reforma dos direitos sucede, quando ocorrem mudanças sociais e, se abrem para os novos cenários jurídicos2.
O Estado de Direito, ontologicamente, não pode ser mais entendido como se vivêssemos nos idos do início do século passado.
Trata-se de percepção: "Essa (a percepção) não se dá em primeiro lugar como um acontecimento no mundo ao qual se possa aplicar, por exemplo, a categoria de causalidade, mas como uma recriação ou uma reconstrução do mundo a todo momento"3. Em uma sociedade da técnica e dos mundos digitais, o fato entre "percepção" e "sensação" é mais amplo.
Então, num país, como é o caso do Brasil, que aqui será particularizado, sucede que a imagem da democracia atinge o maior desgaste desde 2002, crescendo a hipótese de golpe militar, segundo pesquisas processadas por respeitáveis fontes4.
Diante desse quadro que se desenha para as próximas eleições gerais no Brasil (presidente, senador, deputado federal, governador e deputado estadual), não é pertinente cuidar-se de "ambiente para fazer negócios", sem erros grosseiros dos quais os investidores fogem, quando soa o apito de mudanças drásticas no regime democrático, liberal, sobretudo, como agora, não consegue "entregar o mesmo crescimento econômico do passado"5.
Se assim é, se lhe parece, numa versão pirandeliana atual do Brasil, como local seguro, tais como instituições públicas funcionando regularmente, imprensa livre e legislativo cumprindo suas funções, passa a ser um mito, pois há fatos inibidores:
1) O Brasil tem 180 mil leis federais, 80 milhões de processos em tramitação e 5,5 milhões de normas federais nos três níveis de governo (federal, estatal e municipal).
2) A Constituição do Brasil de 1988 (sucedendo várias outras revogadas do século XX), com seus 250 artigos e 114 disposições transitórias, já teve 99 emendas, torna difícil a interpretação e a aplicação, por acolher diversas opiniões sobre as suas normas.
3) A Confederação Nacional da Indústria, para o período de 2008 a 2012, para melhorar a segurança jurídica, tentou congelar 5,5 milhões de normas jurídicas que vigoram, apesar da insegurança, na sua aplicação, sem êxito.
4) O Brasil tem um dos mais complexos, intrincados e arcaicos sistemas tributários do mundo, que levam o Supremo Tribunal Federal a julgar centenas de casos fora de sua competência, originária de interpretar a Constituição.
5) É flagrante a profunda desigualdade social, em que, dentre outros meios, o incentivo ao empreendedorismo local pode ser alternativa para inserção social, mas com a revisão das alíquotas do Imposto de Renda que trata de maneira diferente pessoas com rendimento muito parecido.
6) O Sistema Judiciário é lento, pouco disponível e o acesso ao judiciário não significa acesso à justiça, pois a universalização dos direitos é utópica, (como sustentou Pierpaolo Bottini6 e Daniela Monteiro Gabay) o que quer dizer é uma sociedade profundamente desigual.
7) Um choque cultural e, sobretudo, educacional, é indispensável, para quebrar a gritante desigualdade de salários de juízes e do restante da administração pública, que demonstrou o Detalhamento da Folha de Pagamentos do Pessoal (magistrados do TJ/SP). Em março de 2018, o Estado pagou aos 300 juízes (é o maior tribunal do mundo), a média mensal de U$D 20.000,00, além de propiciar-lhes benefícios (comumente dito "indenizações"), que chegam até o pagamento de baby-sitters e, para alguns, passaporte diplomático (é apenas um simples exemplo diante de muitos outros na administração pública, para um país que espelha hoje 13.500.000 desempregados).
8) O Brasil tem registrados 33 partidos políticos que vivem à custa de subsídios governamentais e são o grande veículo da corrupção.
9) Por outro lado, no lado interessante e relevante desta discussão, temos hoje no Brasil talvez o maior combate do planeta contra a corrupção de agentes públicos por agentes privados, de desvio de dinheiro público e lavagem de dinheiro. O ineditismo desse combate, sob o nome de Operação Lava Jato, pode ser aquilatado por suas proporções, investigando, julgando e apenando desde Presidentes da República do Brasil até os maiores empreiteiros da América Latina, reconhecidos internacionalmente.
Para empresários que cada vez mais zelam pela dignidade, ética e honestidade nos seus procedimentos, é alvissareira a magnitude da Operação Lava Jato e sua resistência, ao longo de quatro anos, ininterrupta e num crescendo que foca todo o espectro político, da direita à esquerda.
Estaria, enfim, o Brasil enfrentando seus problemas estruturais, dos quais assoma a corrupção endêmica, concentradora de riqueza indevida, empobrecedora da economia? Se a resposta puder ser sim, e aventamos que seja, então concluímos o Brasil como animador ambiente de negócios já em tempo bastante próximo, com reformas profundas em discussão.
A educação consagrada por lei e pela jurisprudência e admitida com a transferência da solução de litígios para arbitragens na solução dos conflitos e de outros meios de resolução de conflitos (como a mediação) também tem proporcionado ao Brasil uma nova perspectiva de ser ambiente relevante para realizar negócios. A propósito, a China, que já tem investido no Brasil cerca de vinte e cinco bilhões de dólares (em prazo reduzido de tempo) já vai instalar em São Paulo uma Câmara de Arbitragem exclusiva para resolver problemas de empresas e pessoas físicas dos dois países.
II
Prevenção de Lavagem de Dinheiro
No ano de 1998, quando advogava para um banco brasileiro, encontrando-me na Europa, precisamente na França, atraiu-me uma discussão ocorrida num caso difundido na imprensa sobre lavagem de dinheiro na compra de armas para um país africano.
1) Por indicação de colegas franceses, contatei a International Chamber of Commerce (ICC), que dispunha de dados de pesquisas sobre lavagem de dinheiro, então em destaque no tráfico de armas e de droga ilícitas, como a maneira que os delinquentes utilizaram para tornar legais seus ganhos conseguidos de atividades criminais.
Carinhosamente, conservei as pesquisas com dezenas de anotações e, agora, ouso sintetizá-las, uma vez que a lavagem de dinheiro, exceto por ser atacada em convenções internacionais, a política repressiva pouco foi alterada à exceção do controle sobre as operações bancárias, nacionais e internacionais, além da dura diligência na abertura de contas individuais ou jurídicas e a governança nos valores operacionalizados nas contas correntes, ainda mais a restrição de saques, depósitos e transações em moeda corrente, inclusive dinheiro eletrônico (e-cash).
2) Garimpando as anotações da época e, ao mesmo tempo, não deixando de lado a proliferação universal (Convenções) e particular (cada país individual), reproduzo-as, levando em conta, em primeiro lugar, a lavagem de dinheiro e seus graves perigos em todos os campos e outros aspectos relevantes na prevenção e combate à lavagem de dinheiro.
2.1) O que é lavagem de dinheiro?
A expressão "lavagem de dinheiro" adquiriu proeminência na década de 1970, quando houve independência de muitos países africanos; revoluções, golpes de Estado e movimentos separatistas; compra e venda de armas, com tráfico intercontinental, além de prenúncios intensos de contestações de sérias consequências como o definhamento dos países comunistas; o tráfico de mulheres e crianças, tudo para salientar os mais importantes (outros: raptos, terrorismo, corrupção, evasão fiscal fraudes, roubos).
Então, a lavagem de dinheiro, genericamente, se consolidou ou se definiu como "obtenção de fundos utilizados ou resultados de atividade criminal com aparência de legitima".
Omnis definitio periculosa est, no jargão romano, mas, sem definição, não há possibilidade de o tema ser aprofundado, como reza a lógica aristotélica, nem haver, penso eu, conhecimento cientifico ordenado.
A lavagem de dinheiro, sociologicamente considerada, pode e já tem ocorrido em diversos países e diversas épocas arruinar pessoas, instituições e mesmo até sociedades por inteiro: é o seu deletério efeito, que se multiplica, arruinando os fundamentos da sociedade e pondo em risco a democracia e até o Estado de Direito (como no Brasil).
3) Quais seriam os riscos diretos?
Tout court, individualmente afetados os que se envolvem com criminosos para ajudar no "tráfego" da lavagem de dinheiro. Esse envolvimento, como agora ficou demonstrado no Brasil, sempre ocorre em busca de extraordinários ganhos fáceis, vulnerabilizando executivos estatais e privados, banqueiros, advogados, contadores, auditores, comerciantes (da arte, sobretudo), importadores e exportadores.
Diretamente, muitos países, como constatei trabalhando na Itália, Suíça, Gana e Congo, por exemplo, são profundamente afetados, quando governos fracos ou corruptos, colaboram ou se engajam para realizar negócios escusos com empresários e políticos (especialmente na realização de obras públicas).
Como riscos indiretos, há os que decorrem de competição dos negócios ilícitos com as atividades legítimas.
Lamentavelmente, posso assegurar que isso ocorre até em nossos dias, em pequenos negócios, mais experiencializados nos comércios de rua, conhecidos como "underground", em que as mercadorias, geralmente contrafeitas (falsificadas), atentam contra a legitimidade de marcas universais, são de péssima qualidade, adquiridas de fontes que escravizam os operários e são vendidas sempre em cash. Em muitas cidades que visitei, havia o questionamento dos comerciantes regulares perante a lei: "vale ser honesto?".
Lembro que os criminosos em suas atividades ilegais são passíveis de riscos criminais e de riscos civis (multas, confisco de bens), além de possíveis riscos de perdas de direitos de funcionamento (regulação legal) com a cassação de licença comercial, por exemplo.
A grande maioria dessas atividades criminais, envolvem dinheiro e sua introdução no sistema bancário. E, dentre muitos, são:
a) operações em dinheiro;
b) cumplicidade do banco, com a corrupção de funcionários ou transferências internacionais para jurisdições lenientes;
c) as falsificações de documentos para despistar a origem ilícita dos fundos a serem transferidos e respectivas titularidades;
d) utilização de "meios estranhos", como malotes e embarcações para o transporte de somas importantes;
e) metais preciosos, obras de arte, restaurantes, bares, cabelereiros, fitness centers, cassinos, casas lotéricas, hotéis, estancias, máquinas de vendas de produtos consumíveis em locais públicos, carros, aviões, barcos, imóveis na praia, fazendas e gado;
f) utilização de brokers, para investimentos em ações, títulos públicos e privados, fundos exclusivos, em que os brokers são cumplices;
g) finalmente, as operações na internet de "e-cash", faturas falsas, cumplicidade de bancos, companhias com falsos personagens apoiados em falsos documentos de identidade, também fazem parte desse universo de ilicitudes, onde constatei, como advogado de vários bancos internacionais, que cartas de crédito, cheques bancários, ações, mesmo nominativas e "brands" também reduzem as chances de detecção.
Enfim, esse é o mundo do underground que permeia o "dinheiro sujo" e seu percurso que o leva à lavagem (legalização).
III
1) A palavra segredo é de origem latina7. Existe o segredo de tutela penal. Quando for do Estado, em particular, quando "existe um complexo de disposições penais para efeito das quais notícias ou determinados atos e documentos, de conhecimento de uma única pessoa ou de um restrito número de pessoas, não devam ser divulgados"8. E esse segredo de estado foi criado pela lei 801, em 24 de outubro de 1977, na Itália, que distinguiu o segredo político do segredo de estado.
2) No Brasil, em sede constitucional, o segredo é tipificado sob várias formas, no artigo 5, que cuida dos direitos fundamentais em geral.
É muito extensa a lista dos direitos e garantias, destacando-se, dentre eles, segredo de correspondência e de comunicação e o da fonte na imprensa.
3) Universalmente, devido à natureza da profissão de advogado, houve um longo debate, na construção do instituto, pois, alongando o espectro de palavra no campo ideológico, quando se cristalizaram temas que são tidos ao segredo sobre notícias provindas de atividade profissional ou no âmbito das atividades oficiais ou cobertas pela natureza pública.
Então, popularizou-se o conceito de segredo profissional, que abrange, entre muitos, os advogados, os notários, os médicos, os banqueiros, os jornalistas (estes sobre as fontes confidenciais das atividades profissionais).
Mas, criou-se também o segredo de ofício, ou seja, o que se refere aos funcionários públicos e aos que tem obrigação de manter em segredo informações relativas às funções ou ao serviço por expressa disposição legal, por ordem de autoridade ou por costume que não devem revelar a estranhos.
3.1) Um parêntese necessário: no Brasil, o CPC (2015), considera que "os atos processuais são públicos, tramitando, todavia, em segredo de justiça, os processos: I – em que exija o interesse público ou social; II – que cuidem de assuntos sobre casamento, família e menores; III – que tratam de atos protegidos pelo direito constitucional à intimidade e IV – que versem sobre arbitragem in genere".
4) O sigilo profissional do advogado hodiernamente é respeitado na unanimidade dos países democráticos.
No Brasil, decorre do direito à intimidade, previsto no artigo 5, incisos X e XI, da CF.
4.1) O sigilo é essencial ao exercício da profissão. O profissional, ganhando confiança do cliente, passa a deter informações que amparam a vida inteira da pessoa, sem invadir a sua privacidade, uma vez que, cristalizada a relação, as informações recebidas são indispensáveis para o pleno exercício profissional, com a garantia do sigilo, amparado pela Lei Maior.
E esse sigilo é previsto no artigo 25 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (verbis): "Artigo 25 – O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa, tenha que revelar o segredo, porém, restrito ao interesse de causa".
Como o advogado é o juiz de sua própria consciência, caso seja obrigado a depor em juízo, à lei lhe facilita fazê-lo sem prestar juramento, porque, então, estará autorizado a revelar fatos (apenas os que teve conhecimento).
5) Por fim, em monografia publicada em 20159, abordei uma questão transcendental para os advogados que praticam na Comunidade Europeia: a necessidade de, quando praticarem em jurisdição nacional diversa em que residem, sujeitar-se à outra, respeitando sempre a Carta dos Princípios Fundamentais do Advogado Europeu e o Código Deontológico dos Advogados Europeus (última redação realizada na cidade de Porto, em Portugal, também em 2006).
5.1) Como as normas deontológicas se aplicam a todos, embora não exista extrapolação territorial, sucede, às vezes, que, ao advogado: "se exige que, em cada translado enfrente dupla deontologia, a própria (da residência) e a de onde vai praticar. Há um interesse público a resguardar e a preservar"10.
5.2) O artigo 25 do Código de Ética, e outros cinco artigos, delimitam, garantem consideram que, tanto o sigilo, quanto o segredo do profissional são irrevogáveis11, ressaltando que, na Itália, em 2013, o novo Código Deontológico foi aprovado, constando 73 artigos, como antes abordei12.
IV
Um surpreendente caso de lavagem com Dark Money
1) Membro da Illinois Bar Association (nº 12462), porém, já retired, acompanho as suas atividades, bem como a Loyola University Chicago, da qual participei no Departament Antitrust and Consumer Law. E sempre me surpreendo pelas inovações e pelo empenho criativo das universidades locais e da Illinois Bar, em dar aos advogados oportunidades de desenvolvimento pessoal e profissional.
2) A DePaul University em parceria com a Clifford Law Offices, como faz anualmente, promoveu um evento que me chamou a atenção com o título, o programa e os expositores: The Impact of Dark Money on Judicial Elections and Judicial Behavior13.
3) E, pelo interesse no tema, pelo acontecimento inusual, pela coragem cívica dos organizadores do evento, pelo interesse do meio jurídico pelo fato e da sociedade com a ocorrência (sobretudo os movimentos sociais dos quais destaco Citizens United) apresentando conferencistas e os temas cuidados.
3.1) Alicia Bannom14 – Judicial Elections After Citizens United
3.2) Michael J. Nelson15 – Is there a Silver Lining? Deep, dark, secret money and public perception of Courts
3.3) Hebert M. Kritzer16 – Judicial Elections in the 2010s
3.4) Tracey George17 e Albert Yonn18 – Dark Money and the Gavel Gap: An Empirical Analysis of Campaign Contributions and the Composition of the State Courts
3.5) Penny J. White19 – The other costs of judicial elections
3.6) W. Bradley Wendel20 – The Limits of Professionaism: Campaign Contributions and Judicial Ethics
3.7) Dmitry Bam21 – Darker Money
3.8) James Sample22 – The agnostic’s guide to judicial elections
4) Onde estas exposições podem nos levar? A meu modesto entender, pesquisando eventos semelhantes pelos países democráticos: o regime democrático, sobretudo pela mundialização e pela revolução virtual, enfraqueceu e pode conduzir, caso colapse, a uma nova ordem pública, sobretudo com restrição à liberdade.
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1 The Oxford dictionary of thematic quotations. Nova Yorque: Oxford University Press, 2000. p. 105.
2 Andrea Pin e Amanna Vetorel. La reforma dei diritti: mutamenti sociali e nuovi scenari giuridici. Veneza: Marcianum Press, 2013. p. 7 - 9.
3 Maurice Merleau-Ponty. La Phénoménologie de la Perception. Paris: Gallimard, 1945.
4 Jornal Valor, 5/6/7 de maio, p. A9, 2018.
5 Helio Gurovitz. Uma receita para curar a miopia democrática. Época, 7/5/18, p. 48. Alertando para a tese de Dambisa Moyo, em seu recente livro Edge of Chaos, da editora Basic Books, p. 320, que: “diante da ascensão meteórica da China, a população nas economias emergentes passou a duvidar da importância de democracia na busca do crescimento”.
6 Pierpaolo Bottini. Um sistema lento e pouco disponível. Jornal Valor 1 e 2 de maio, p. F4, 2018.
7 Vc. dotte, lat. secretu(m). Dizionario Etimologico della Lingua Italiana. Roma: Zanichelli, 2008.
8 Verbete segreto, tutela. Enciclopedia del Diritto e dell’Economia. Garzanti, 1985.
9 Jayme Vita Roso. Apontamentos aos Códigos Deontológicos do Advogado Europeu e Italiano. São Paulo: Migalhas, 2015.
10 Idem, p. 24.
11 Idem, p. 61-62.
12 Idem, p. 43-99.
13 2017 - The 23rd Annual Clifford Symposium on Tort Law and Social Policy. Recebi participação por internet, tendo recebido, também pelo meio virtual, todos os textos dos expositores.
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The Oxford dictionary of thematic quotations. Nova Yorque: Oxford University Press, 2000. p. 105.
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The 23rd Annual Clifford Symposium on Tort Law and Social Policy: The Impact of Dark Money on Judicial Elections and Judicial Behavior. 2017
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