A tese dos “cinco mais cinco” para tributos sujeitos a homologação – STJ pode mudar de entendimento
Rafael Luiz Ceconello*
O STJ – Superior Tribunal de Justiça – acena com a possibilidade de uma mudança de posicionamento em relação à tese dos “cinco mais cinco”, como ficou conhecida a tese que defende, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação (aquele no qual o contribuinte paga antecipadamente o débito, sem prévio exame da autoridade competente - Fisco), que o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, quando há homologação tácita da Fazenda Pública (implícita, ou seja, o Fisco como não verificou simplesmente concordou com o feito), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa.
Na semana passada, em um julgamento, a presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu no sentido de negar liminar a uma grande empresa na qual a mesma buscava aplicar o prazo decenal aos tributos sujeitos por homologação. Mantendo, portanto, a decisão do TRF/3 no sentido de que a contagem do prazo previsto no artigo 168 CTN ocorre em relação e a partir de cada recolhimento, a maior ou indevido efetuado pelo contribuinte, devendo a ação, que vise à plena restituição do indébito fiscal, ser proposta sempre nos cinco anos subseqüentes.
Mesmo tendo o Tribunal Regional Federal da 3º Região (TRF/3), em um julgamento no ano passado, impedido a compensação no prazo prescricional decenal, aplicando nesse caso, o prazo de cinco anos, a jurisprudência do STJ é amplamente favorável à tese dos “cinco mais cinco”. No caso em questão o TRF/3 entendeu que a prescrição dos créditos compensáveis extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados no caso de cobrança de tributo indevido da data da extinção do crédito tributário, entendimento esse que agora foi mantido pelo Presidente do STJ, Ministro Barros Monteiro.
Essa decisão contraria aquilo que era entendido como uma questão pacificada pela jurisprudência, em dezenas de ocasiões semelhantes, a Primeira Seção do STJ uniformizou a tese dos "cinco mais cinco" nos casos de prescrição de tributos sujeitos a lançamento por homologação. A principal fundamentação da homologação tácita do lançamento tributário, então realizado pelo contribuinte, está no fato de que a qualquer momento a Receita pode exigir informações sobre o tributo recolhido antecipadamente, como por exemplo, a base de cálculo e outras informações que julgue importante para confirmar os valores recolhidos.
Sobre essa matéria, existe uma abundância de posições favoráveis aos contribuintes nos juízos de primeiro grau que autorizaram, inclusive, compensações com parcelas vincendas de tributos da mesma espécie e destinação constitucional, acrescidas, de juros, de valores recolhidos indevidamente nos últimos dez anos. Como, por exemplo, temos os casos do PIS, na discussão sobre a sua base de cálculo (chamado PIS 6º mês) e do FINSOCIAL, tributo extinto com o surgimento da COFINS (Lei Complementar 70/91). Sendo esse o entendimento pacífico dado, até a presente data, pela jurisprudência quanto à interpretação do art. 168 do Código Tributário Nacional.
É claro que assa recente decisão do STJ não prova uma revolução, pois se trata de mera negativa de efeito suspensivo, por não estar presente o “periculum in mora”, ou seja, perigo de dano irreparável a empresa, mas, sem dúvida, representa uma decisão que pode desenrolar uma mudança de postura, que pode se estender aos demais processos que aguardam julgamentos sobre essa matéria.
Sendo assim, vale ressaltar a tímida, mas possível intenção do STJ mudar de posição, e como na maioria das vezes de forma desfavorável ao contribuinte. Nesse sentido os operadores do direito devem estar alerta a esses sinais que representam em certas ocasiões uma “insegurança jurídica”, como no caso, e em outras uma evolução no entendimento anteriormente existente.
Pois, na prática, muitos contribuintes foram beneficiados ao longo de seus processos, por medidas liminares e decisões de primeira instância que lhes permitiram a compensação de créditos tributários relativos ao recolhimento indevido de tributos, em especial no caso do PIS, e que, com uma modificação da posição da Superior Corte de Justiça, encontrar-se-ão diante da possibilidade de graves prejuízos e de danos irreparáveis, uma vez que alterado a posição inicial do processo (não havendo mais a suspensão do débito), pode a Receita Federal, a qualquer momento, passar a exigir os tributos referentes às compensações efetuadas, bem como lhes aplicar medidas punitivas.
Uma primeira tentativa a mudança dessa posição favorável ao contribuinte foi realizada através da publicação da Lei Complementar 118/05, com vigência a partir de julho de 2005, que objetivou dar uma interpretação, no texto da lei, do famigerado artigo do CTN. Passando o Poder legislativo a “interpretar” a lei e, de certo ponto de vista, a sobrepor-se ao Poder Judiciário nessa questão. Nessa época o que o STJ havia feito, dignamente, foi posicionar-se no sentido de que a análise e o julgamento dos processos em andamento seriam realizados de acordo com a jurisprudência até então dominante (aceitação da tese dos “cinco mais cinco”).
Agora o que vemos é uma possibilidade de mudança, de certa maneira radical, de uma posição até então consolidada e que apresenta consistência e uniformidade, que pode, e caso ocorra, com certeza, irá prejudicar drasticamente o contribuinte, elo mais fraco da relação tributária e coletor incansável de fonte de renda para a administração pública.
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*Advogado do escritório Vigna Advogados Associados
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