A arena jurídica tem sido árdua quando o assunto é terceirização. A principal discussão tem residido na possibilidade ou não de se terceirizar a atividade fim da empresa tomadora do serviço, com base no enunciado esculpido na súmula 331, do TST.
Conquanto a reforma trabalhista (lei 13.467/17) tenha autorizado, em definitivo, a terceirização de forma irrestrita, o tema ainda atrai discussão. Para considerável parte do Judiciário Trabalhista ("Judiciário"), referida súmula 331 ainda vedaria a terceirização das atividades finalísticas. Ao que tudo indica, esse cenário controverso somente cessará quando o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se sobre o assunto definitivamente, com análise do mérito da questão já posta sob a sua competência constitucional, o que ainda não ocorreu (até a edição deste artigo).
Do outro lado, no campo empresarial, a vida do tomar de serviço também tem sido bastante difícil no hercúleo esforço de corrigir as deficiências do serviço terceirizado. O tomador vem tendo sérios problemas com a falta de eficiência e de ganhos na cadeia produtiva por parte da empresa terceirizada.
Neste singelo artigo procuraremos demonstrar que grande parte da dificuldade em superar a controvérsia jurídica e as dificuldades empresariais está na omissão comum às duas esferas quanto à questão crucial, de base conceitual, mas não menos pragmática, qual seja: saber se a terceirização é própria ou imprópria.
Vejamos.
Quando se recorre a estudo histórico do tema, observa-se que a terceirização se iniciou nos países mais desenvolvidos sob o prisma eminentemente estratégico, com enfoque na simplificação do processo produtivo. Determinadas atividades foram transferidas do tomador para a empresa terceirizada, de modo a viabilizar maior flexibilidade, adaptação e agilidade na cadeia de produção. A terceirização, segundo esse racional, é marcada pelos seguintes atributos:
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Ganhos de escala;
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Especialização; e
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Otimização da operação.
A essa terceirização dar-se o nome de terceirização própria.
Ocorre que, quando a terceirização foi tropicalizada no Brasil, devido a uma série de motivos, especialmente o peso das obrigações trabalhistas e os intensos movimentos sindicais, passou-se a inverter a lógica e a terceirizar grande parte das atividades, caracterizando o que podemos chamar de terceirização imprópria.
Na terceirização imprópria, olvidam-se as verdadeiras razões que deveriam embasar a decisão sobre contratar o serviço e são realizadas análises imediatistas, que ora apontam pela prestação do serviço por pessoal próprio, ora apontam pela terceirização como o caminho para se atingir a melhor equação econômico-financeira. Cuida-se de ciclo vicioso! Basta constatar que várias empresas já fizeram e refizeram movimentos de migração para a execução do serviço por meio de pessoal próprio e terceiro, evidenciando a falta de base conceitual para a tomada da decisão.
Com efeito, qualquer quer seja a natureza dos serviços, a contratação de empresa terceira deve, inarredavelmente, seguir as seguintes 4 etapas: (i) make or buy; (ii) seleção do prestador; (iii) gestão do contrato; e (iv) término/renovação do contrato. Essa é a sequência de qualquer processo de contratação do prestador de serviço.
A questão posta sob enfoque neste artigo está justamente na primeira fase: make or buy.
Nesta fase não se deve guiar por números, ou mesmo por questões imediatas, mas pelo grau de especialização e a capacidade do prestador de serviço agregar valor à atividade. Há que se aferir qual o modelo que melhor se adequa, do ponto de vista ainda conceitual, para aquele serviço e cliente. Deve-se deixar para a fase seguinte, de seleção do fornecedor, e mesmo assim com o devido cuidado, a análise sobre custos (e não o preço).
A verdade é que, deixando de enxergar claramente a importância da primeira etapa, o Judiciário e o empresário passaram a não mais compreender as razões pelas quais verificam tantos problemas em muitas terceirizações: descumprimento de obrigações por parte do prestador de serviços, baixa qualidade no serviço etc.
A visão da causa tornou-se tão turva que as soluções, igualmente, têm sido não menos inadequadas: o Judiciário busca inibir a terceirização da atividade-fim na confiança de que isso evitaria o que convencionou chamar de precarização das condições de trabalho, e o empresário dedica esforço descomunal na etapa de gestão do contrato para compensar falhas do prestador.
Ledos enganos! O mal está feito e as correções precisam ser alocadas corretamente e condizentes com o papel de cada ator e órgão neste processo.
E como resolver a situação?
É preciso retornar ao ponto de partida!
No caso do Judiciário, cabe reconhecer que a terceirização imprópria é falha, mas não é ilegal. E, como tal, deverá ter as suas consequências naturais.
A legislação já bem prevê a responsabilidade subsidiária e solidária do tomador do serviço quando houver descumprimento de obrigações por parte do prestador de serviços (o terceirizado). O reconhecimento do vínculo empregatício entre empresa da terceirizada e o tomador, de modo indistinto, no final do dia, só vem onerando sobremaneira o empresário e estimulando o ajuizamento de ações judiciais repetidas.
A vedação de terceirizar as atividades compreendidas como o núcleo do negócio também caminha na contramão da evolução das relações empresariais (e sociais, por consequência). Existe um descompasso entre as decisões judiciais desfavoráveis à terceirização e a evolução empresarial. Não há como se pretender estipular quem deve ou não executar determinada atividade, quem deve ou não ser o empregador (tomador ou prestador do serviço). Isso faz parte do modelo de negócio de cada empresa e da livre iniciativa.
Até porque, ao se defender a vedação da terceirização da atividade-fim, apenas admite-se uma perspectiva da coisa, a saber: a de que o tomador oferece melhores condições de trabalho do que o terceirizado. Não raro, contudo, empresas terceirizadas têm condições de trabalho iguais ou melhores das que são praticadas pelas tomadoras, desde que, é claro, a terceirização seja própria.
Data máxima vênia, é um erro remeter para o campo jurídico a definição do que é atividade-fim e atividade-meio e achar que essa distinção é, per se, suficiente para corrigir os problemas. Esse conceito não existe no universo empresarial. A decisão sobre terceirizar passa por inúmeras questões, que são circunstanciais, particulares e sigilosas de cada modelo de negócio, segmento ou empresa, e que variam ao longo do tempo.
Ao tentar criar a distinção entre atividade-fim e atividade-meio, o Judiciário inaugura tese jurídica de pouco ou nenhum efeito concreto no que diz respeito à solução pretendida. Isso porque, no geral, o empresário continua tentando manter o seu modelo de negócio como planejado, não obstante as pesadas condenações judiciais. Por sua vez, contrariando a função primordial do julgador, que é a pacificação social, o Judiciário cria nicho para reclamantes contumazes, legitimando o enriquecimento sem causa. Motiva-se, ainda, que profissionais se desloquem de uma empresa para outra sem qualquer compromisso com o crescimento profissional, com a produtividade e com a saúde do empregador.
No caso do empresário, ao iniciar o processo de análise se irá executar ou terceirizar determinado serviço (make or buy), deve voltar a fazer as perguntas chaves para saber se o prestador reúne, realmente, melhores condições para prestar o serviço se comparado à execução por pessoal próprio.
É possível ciar, para cada segmento, questionário próprio e básico, que busque responder qual o modelo irá agregar mais valor à cadeia produtiva daquele serviço. Referido questionário pode, e deve, ser adaptado para cada tipo de negócio, empresa, segmento, não sendo estanque. O crucial é extrair se o terceiro detém especialização suficiente para executar o serviço melhor do que o tomador. Se a resposta for negativa, por mais atrativo que pareça a contratação do terceiro, esta não deverá ser realizada. O barato, neste caso, sairá caro.
Feitas as ponderações acima, esperamos ter contribuído com a discussão e, especialmente, chamado à atenção para o distanciamento entre a questão basilar sobre o tema terceirização e as soluções que vêm sendo implementadas no universo empresarial e jurídico. Ao optar pela terceirização imprópria, o empresário arcará com os custos inerentes a sua escolha. Da mesma forma, ao se deparar com a terceirização imprópria, o Judiciário deve impor as sanções dos eventuais descumprimentos de obrigações trabalhistas, e não condenar a terceirização enquanto modelo de negócio.
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*João Paulo Neves Baptista Rodrigues é advogado, com especialização em Processo Civil, pela UCAM, e Executive MBA pela Fundação Dom Cabral.