Já tivemos a oportunidade – em 20151 – de afirmar que a fiança é a melhor opção para garantir o contrato de locação de imóveis (urbanos)2. Sílvio de Salvo Venosa, doutrinador expoente do Direito Civil, advertia que, sem dúvida, a fiança, "tradicionalmente", é a garantia locatícia mais utilizada, "embora a lei sugira outras, até mais eficientes"3. Geralmente por amizade, um terceiro4 garante satisfazer perante o locador uma obrigação assumida pelo locatário, caso este não a cumpra5, respondendo, inclusive, com o seu único imóvel (residencial)6.
Selecionados bons fiadores, e obrigando-os como principais pagadores – obrigação solidária7, o locador e/ou a administradora de imóveis (lei 6.530/78) possuirão o "conforto" e a "segurança" de saber que poderão, de imediato e a princípio, acionar extrajudicialmente os garantidores, sem a necessidade de contatar, inicialmente, o(s) locatário(s)8; seja por telefone, SMS, WhatsApp, carta registrada ou agendando uma reunião. E, conforme advertido por Venosa, é neste momento que muitas amizades são esfaceladas, "não persistindo após uma fiança"9. Não é que desejemos a desamizade de ninguém. Mas, cobrar extrajudicialmente um fiador (probo), ante a inadimplência do locatário, pode gerar mais resultados positivos na cobrança de crédito do que atingir-se de pronto o próprio locatário.
Aposta-se, então, na responsabilidade (abrangente) patrimonial do fiador e nos métodos adequados de resolução de conflitos10. Por um lado, sabe-se que o fiador deverá arcar com os encargos da locação até a efetiva entrega das chaves11, respondendo com o seu (único) imóvel residencial. De outro, valem-se e valorizam-se a mediação, a conciliação e a arbitragem, pois é notório o congestionamento do Judiciário e a sua insuficiência, de modo a entender que os Tribunais estão se tornando um "sistema de último recurso"12.
Todavia, mesmo assim, muitos fiadores resistem e não cumprem com a sua obrigação de garante. Os locatário(s), por sua vez, já inadimplente(s), simplesmente ignoram o débito13. Dessa forma, não resta outra alternativa ao locador senão ajuizar ação de despejo por falta de pagamento (cumulada com cobrança)14, nos termos do art. 62 da lei 8.245/91. Portanto, inadimplente o locatário, o locador não poderá valer-se da força física (autotutela) para reaver o imóvel alugado (art. 5º da lei 8.245/91).
Embora possua conhecimento sobre a realidade da "justiça" brasileira, a qual, segundo o CNJ, possui 75% de taxa de congestionamento, tendo a tramitação de um processo de conhecimento na Justiça Estadual – da distribuição até a sentença – duração de, em média, 2 (dois) anos e 1 (um) mês15, o locador ajuizará a ação de despejo por falta de pagamento. Após a distribuição do processo e o consequente deferimento da petição inicial, os juízes estão adotando três diferentes posturas: 1) determinam a citação do(s) locatário(s), e, se houver, do(s) fiador(es)16, para purgar o débito e evitar a rescisão da locação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação. Purgado ou não o débito, uma vez citada, a parte ré poderá apresentar defesa – na maioria das vezes, a contestação – no mesmo prazo, sem a designação da audiência de conciliação/mediação17; 2) com base no art. 334 do CPC, inobservando o disposto na Lei de Locação, designam audiência de conciliação ou de mediação18, o que faz com que o prazo para purgar a mora seja coincidente com o prazo para a apresentação da contestação, nos termos do art. 335 do CPC; 3) também, de forma a inobservar a especialidade da Lei de Locação, determinam a citação do(s) locatário(s) e do(s) fiador(es), caso possua, para purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da citação, bem como para comparecer à audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 334 do CPC, podendo, inclusive, oferecer contestação, nos termos do art. 335 do CPC.
Ou seja, observados todos esses procedimentos (posturas), um débito locatício que, a princípio, era de 02 (dois) ou 03 (três) meses, aumentará significativamente até o pronunciamento do juiz19 que determinará a rescisão contratual e o despejo, ante o não pagamento dos encargos nos prazos mencionados anteriormente. Torna-se desesperador para o locador, o qual assume o "ônus do tempo do processo"20.
Diante da não entrega, em tempo razoável, da pretensão almejada pela parte, Fredie Didier, com esteio na doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, admite que, "em homenagem ao princípio da igualdade", a tutela provisória serve para redistribuir o "ônus do tempo do processo", de maneira a "abrandar os males do tempo"21. "Se é inexorável que o processo demore, é preciso que o peso do tempo seja repartido entre as partes, e não somente o demandante arque com ele"22. Portanto, o deferimento da tutela provisória (de urgência antecipada) nas ações de despejo por falta de pagamento é necessário e salutar, uma vez que a inadimplência é incontestável, pois o locatário e o fiador tiveram – e terão – a "chance" de purgar a mora, e não o fizeram, independentemente da postura adotada pelo Juiz, conforme elencado acima (posturas 1, 2 ou 3).
Nos termos do art. 59, §1º da lei 8.245/91, em especial no inciso IX, que dispôs sobre os fundamentos da tutela provisória (de urgência antecipada), o locador (autor) poderá requer a medida ("liminar") antecipatória, desde que o contrato de locação esteja desprovido das garantias locatícias elencadas no art. 37 da lei 8.245/91. Ou seja, o Legislador autorizou o deferimento da "liminar" nas ações de despejo por falta de pagamento caso o contrato não possua fiador, por exemplo.
Nesse sentido, Juízes e Tribunais não medem esforços para afirmar que a lei do "inquilinato" regulou a matéria de tutela provisória com exclusividade, de modo que as regras gerais do CPC não se aplicariam às hipóteses que não estejam descritas no rol (taxativo) do art. 59, §1º23-24 .
O Tribunal de Justiça de São Paulo, nessa toada, decidiu em 2016, por exemplo, que nas ações de despejo por falta de pagamento, cujos contratos estejam garantidos por fiança, não cabe o deferimento da tutela provisória, pois encontra-se fora da hipótese do inciso IX, do §1º, do art. 59 da lei n. 8.245/1991. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decido contrariamente25, Juízes e Tribunais são tendenciosos a afirmar que a "liminar" só é admitida nas hipóteses do art. 59, negando por completo a própria finalidade do instituto da tutela provisória, de modo a ressaltar que a Lei de Locação criou, com exclusividade, nova modalidade de antecipação dos efeitos da tutela definitiva.
Dessa forma, passa-se a questionar: O FIADOR AINDA É A MELHOR OPÇÃO? A resposta não deve ser proferida sem a devida reflexão, considerando o exposto acima. Se o locador não tiver optado por fiador, poderá requerer a tutela provisória (antecipada) nos casos de inadimplência do locatário (art. 59, §1º, IX, da lei 8.245/91), por exemplo. Ao passo que, se o contrato de locação estiver garantido, in casu, pela fiança, a tutela provisória – "liminar" – não será deferida ao locador, devendo aguardar a decisão (de mérito) final ou parcial, de modo a determinar o despejo do locatário. Ou o locatário desocupe o imóvel voluntariamente ou o locador deverá aguardar a decisão do juiz. O que, não rara as vezes, conforme mencionado acima, poderá "render", aproximadamente, 25 (vinte e cinco) meses de alugueis não pagos para o locador.
Um fato é certo: o locador e o administrador do imóvel terão de decidir: com ou sem fiança (?). Embora conheçamos a crítica feita e a realidade da "justiça" brasileira, de modo que busquemos analisar, contingencialmente, o melhor interesse para o locador, um contrato de locação sem fiança poderá acarretar danos irreparáveis aos interessados. O mercado locatício e os profissionais que ali militam (advogados, associações, corretores) não podem recear a interpretação e a aplicação do Direito realizados pelos Juízes ou, pior, condicionarem-se à realidade da justiça (morosa) brasileira26. Permanecemos, assim, acreditando que a fiança ainda é a melhor modalidade de garantia, nos termos do que se defendeu outrora, devendo as suas implicações na esfera processual serem analisadas de acordo com o caso concreto, bem como que o contrato de locação seja assessorado por bons profissionais e especialistas no direito imobiliário: ANTES, DURANTE E DEPOIS!
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1 < Clique aqui > Acesso em 29 de maio de 2018 às 16:02.
2 Tanto aquela pesquisa quanto esta delimitaram-se a criticar (crítica popperiana) a modalidade de garantia no que tange a Lei que rege a administração de imóvel urbano – lei 8.245/1991.
3 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012, p. 166.
4 Nada impede, porém, que haja diversos fiadores, o que, certamente, é mais seguro.
5 Convém destacar, com Venosa, que, “no silêncio do contrato, a obrigação do fiador é subsidiária à obrigação do locatário, isto é, primeiramente responderão os bens do afiançado, embora geralmente as partes pactuam a solidariedade entre locatário e fiador, colocando ambos e suas obrigações em pé de igualdade” (VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012, p. 167).
6 Vide art. 82 da Lei n. 8.245/91 que alterou a Lei da impenhorabilidade do bem de família (8.009/90).
7 Em regra, a obrigação dos fiadores é subsidiária, observado o benefício de ordem (art. 827, CC). Entretanto, a obrigação do fiador poderá ser solidária, desde que a) renuncie expressamente ao benefício de ordem; b) se obrigue como principal pagador ou devedor solidário; c) se o devedor for insolvente ou falido (art. 828, CC).
8 “O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto” (art. 275, CC).
9 VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012, p. 167.
10 Sobre o contexto histórico das chamadas ADRs (Alternative Dispute Resolution) – técnicas alternativas de resolução de conflitos) conferir em (THEODORO JÚNIOR, Humberto et ali. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 244).
11 “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei” (art. 39 da Lei 8.245/1991).
12 Conferir em THEODORO JÚNIOR, Humberto et ali. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 245.
13 “O locatário é obrigado a pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver sido indicado no contrato” (art. 23, I, da Lei n. 8.245/1991).
14 Registra-se que nada impede que o locador ajuíze ação de despejo por denúncia vazia.
15 < clique aqui > Acesso em 29 de maio de 2018 às 16:02.
16 Nas ações de despejo por falta de pagamento faz-se necessária a citação dos fiadores, por se tratar de litisconsórcio necessário.
17 Data venia, este é o procedimento mais correto, considerando a especialidade da Lei de Locação que assim determina.
18 Sobre a designação da audiência inaugural, já escrevemos sobre a sua não obrigatoriedade.
19 Sentença ou decisão interlocutória, observando-se o julgamento antecipado parcial do mérito, nos termos ao art. 356do CPC.
20 DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567.
21 DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567.
22 DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 567.
23 Estado de São Paulo: Agravo de instrumento n. 2160209-16.2017.8.26.0000.
24 Estado de Minas Gerais: Agravo de Instrumento n. 1.0000.18.004264-0/001.
25 Resp. n. 1.207.161, 18 de Fevereiro de 2011.
26 O profissional do Direito precisará, mais do que nunca, esforçar-se e se dedicar ao estudo do Direito Processual (TGP e Processo Civil I, II, III, IV, V ...).
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Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números – 2017. Disponível em: < clique aqui > .
DIDIER JR. Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Jus Podivm, 2015.
MILAGRES. Allan Duarte Lopes. Contrato de locação: o fiador ainda é a melhor opção
Disponível em < clique aqui >. Acesso em 29 de maio de 2018.
MILAGRES, Allan Duarte Lopes et al. Audiência de mediação em ações locatícias de despejo é apenas pro forma.
THEODORO JÚNIOR, Humberto et ali. Novo CPC. Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense,
2015.
VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas, 2012.
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*Allan Milagres é advogado e diretor da empresa Milagres Meneses Sociedade de Advogados.