Esse princípio nada mais representa que o coroamento do due processs of law. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre, como bem o disse A. Castanheira Neves (Sumários de Processo Penal, Coimbra, s.n. 1967, p. 26). Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do Povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia (Antônio Ferreira Gomes, A sociedade e o trabalho: democracia, sindicalismo, justiça e paz, in Direito e Justiça, Coimbra, v. 1, n. I, p.7).
Até o final do século XVII e início do XVIII, tanto o Poder Temporal como o Secular usaram e abusaram do suplício, da tortura e das prisões subterrâneas. Horríveis. Quando o Papa Inocêncio III, no IV Concílio de Latrão, aboliu as ordálias ou juízos e Deus (judicium Dei) – sentença divina – (ordálias em Portugal e Espanha, ordalie, na França, ordeal, na Inglaterra e ordal da Alemanha), proibindo os padres de participarem daquele engodo, meio de prova, segundo o qual a Igreja Católica encarregava um padre (enganando a população crédula) de procurar saber se o suspeito era culpado ou inocente (havia várias tipos de ordálias:o suspeito tinha que segurar um ferro em brasa e se nada lhe acontecesse era considerado inocente; obrigar o suspeito a engolir um pedaço de pão seco misturado com queijo abençoados pelo padre. Entendia-se que Deus intervinha a favor de quem fosse inocente e nada acontecia ao suspeito). Em face da sua extinção, a Grã Bretanha escolheu a instituição do júri e na Europa Continental, o próprio Inocêncio III, adotou o processo inquisitivo, em que as funções de acusar, defender e julgar ficavam nas mãos de uma mesma pessoa – bispo ou arcebispo. Era o Tribunal do Santo Ofício, ou Santa Inquisição, encarregado de condenar as heresias. O suspeito era sempre o culpado. As penas bastante cruéis.
O processo era secreto. Como não havia acusador, o bispo ou arcebispo louvava-se nas denúncias anônimas lançadas nas denominadas "boccas de la verità". Até hoje em Roma, são vistas essas "boccas de la verità". São monumentos de concreto, com mais ou menos dois metros de altura, sob a forma de pirulito e na parte redonda, havia uma abertura. Era ali que as pessoas lançavam suas denúncias anônimas, e ao amanhecer, os nunziatori as apanhavam e as levavam ao bispo ou arcebispo. Com base nelas procedia-se a uma investigação secreta. O próprio bispo ou arcebispo investigava e julgava e na investigação havia toda sorte de tortura em busca da confissão a "rainha das provas". E as penas impostas aos hereges, blasfemadores, feiticeiras e bruxas, eram terrivelmente impiedosas. Horríveis os atos praticados pelo Tribunal do Santo Ofício, ou Santa Inquisição, no julgamento dos crimes que atentavam contra a fé católica: diversos tipos de mutilação, o ferrete em brasa, a fogueira, a morte na roda. Suplício e mais suplício para gaudio dos Torquemadas da vida... E as monarquias adotaram o mesmo sistema inquisitório. "Na ordem da justiça criminal, o saber era privilégio absoluto da acusação. O mais diligente e o mais secretamente que se puder fazer, dizia a respeito da instrução, o édito de 1498. De acordo com a Ordenação de 1670, que resumia, e em alguns pontos reforçava, a severidade da época precedente, era impossívell ao acusado ter acesso às peças do processo, impossível conhecer a identidade dos denunciadores, impossível saber o sentido dos depoimentos antes de recusar os depoimentos, impossível fazer valer, até os últimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossível ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa. Por seu lado, o magistrado tinha o direito de receber denúncias anônimas, de esconder do acusado a natureza da causa, de interrogá-lo de maneira capciosa, de usar insinuações... A forma secreta e escrita do processo confere com o princípio de que em matéria criminal o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juízes um poder absoluto e um poder exclusivo" (Michel Foucault, Vigiar e Punir, 9ª edição, tradução de Lígia M.Pondé Vassallo, Vozes, Petrópolis, 1991, p.35/36).
A ordenação de 1670 regeu, até à Revolução, as formas gerais da prática penal. Eis a hierarquia dos castigos por ela praticados: a morte, a questão com reserva de provas, as galeras, o açoite, a confissão pública, o banimento. A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a ser arrebentados até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados depois de estrangulados, outros a ter a língua cortada ou furada , e em sequida queimados vivos, outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada... (Michel Foucault, ob.cit., p. 33).
Já no século XVIII começaram os protestos contra os suplícios, mas, em compensação as prisões eram profundamemte desumanas, as masmorras, prisões subterrâneas, eram um verdadeiro horror. Até hoje, em Londres, em Madame Tousseau, os visitantes podem ver em cera, reprodução das masmorras.
No começo do século XVIII, denominado século das luzes ou iluminismo, quando começaram a florescer ideias humanitárias lançadas pelos jurisconsultos como Voltaire, Montesquieu, Diderot, J.J. Rousseau com o seu famoso "Contrato Social", dizendo que se todos nascem livres, nada justificava os suplícios sofridos por muitos e impostos por alguns. A liberdade é uma condição necessária para a vida na comunidade. Como na família, os homens devem viver numa sociedade, com respeito ao soberano. Se algum membro transgredir as regras vigentes, será punido por um magistrado.
Foi precisamente nessa época e nesse deslumbramento lançado pelos enciclopedistas, que um moço de 20 anos, natural de Milão - Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, lançou em 1764 o seu pequeno grande livro "Dei delitti e dele pene" que revolucionou o mundo. Tamanha foi sua importância que em 1776, Catarina II da Rússia aboliu as torturas e chegou a convidá-lo para redigir o Código Penal. Em seguida, Maria Thereza do Império Austríaco seguiu os mesmos passos e assim, aos poucos, as torturas em todos os lugares foram sendo abolidas. Traduzido o livro para o francês e levado a Voltaire, este teria dito : "Eis o código da humanidade".
A presunção de inocência, direito fundamental do homem foi proclamada aos 26 de agosto de 1789, em Paris, na "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão":
"Tout homme étant présumé innocent, jusqu’à ce qu’il ait été declaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur, qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne, doit être sévèrement réprimé par la loi". (Todo homem sendo presumido inocente, até que seja declarado culpado, se for indispensável prendê-lo, todo rigor desnecessário para assegurar a prisão, será severamente punido pela lei).
E quanto à prisão preventiva, dizia Beccaria "que o acusado não deve ser encarcerado senão na medida em que for necessário para impedí-lo de fugir ou de oculpar as provas do crime". Respeitante à pena, observava: "Se a prisão é apenas um meio de deter um cidadão até que ele seja julgado culpado, como esse meio é aflitivo e cruel, deve-se, tanto quanto possível, suavizar-lhe o rigor e a duração" (Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria- tradução de Paulo M. de Oliveira, Edipro, São Paulo, 1ª ed. p.58).
Em dezembro de 1948, a ONU, em Paris, proclamou a "Declaração Universal dos Direitos do Homem", com os mesmos dizeres, e em novembro de 1950, houve, no mesmo sentido, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Cidadão. Em 22 de novembro de 1969 realizou-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre direitos humanos em San José da Costa Rica, tendo o Brasil aderido ao pacto pelo decreto legislativo 27, de setembro de 1992. E, neste pacto, o art. 8º, II, dispõe:
"Artigo 8. Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
h. direito de recorrer da sentença para juiz ou Tribunal superior."
Cumpre observar que a sentença penal condenatória transita em julgado e possibilita sua imediata execução, em duas hipóteses: a) se o condenado não interpuser recurso e b) interposto recurso e mantida a condenação, se esgotarem todos os recursos na segunda instância (embargos infringentes e aclaratórios). É precisamente nesse momento que a sentença penal condenatória transita em julgado. E, na lição de Canotilho, "Trata-se de explicitar que, em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, na medida em que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas" (J.J Gomes Canotilho e Vidal Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. 1., 1ª ed. brasileira, 2007, Ed, RT. São Paulo, p. 516).
Quando o art. 5º inc. LVII do Pacto Constitucional dispõe que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória", está se referindo àquele momento em que o órgão de segundo grau mantem a condenação, sem possibilidade de eventuais embargos de declaração ou embargos infringentes. Havendo, o trânsito em julgado se dá após o julgamento desses recursos, mesmo porque, embora ainda que possa interpor recurso especial para o STJ e recurso extraordinário para o STF, não haverá mais possibilidade de se proceder ao exame de matéria fática. A propósito a súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". No mesmo sentido o preceito sumular 279 da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".
Se não haverá mais possibilidade de reexame das provas, operou-se o trânsito em julgado com a decisão definitiva do órgão de segundo grau. Mesmo não houvesse esses preceitos sumulares, a presunção de inocência cessa com o reconhecimento da culpa no segundo grau de jurisdição, mesmo porque a competência funcional vertical em razão dos recursos fica restrita, no STJ, às hipóteses previstas no art. 105, III, alíneas a, b, e c da CF e na Suprema Corte, quando se tratar de ofensa à Magna Carta, a teor do art. 102, III, alíneas a, b, c ou d do Pacto Fundamental. E em nenhuma delas há previsão de se analisar matéria probatória.
Não há entre nós o 3º ou 4º grau de jurisdição. No HC 126.292/SP, o ministro Luís Barroso asseverou que "nenhum país exige mais que do que dois graus de jurisdição para que se dê efetividade a uma decisão criminal". A mesma informação foi dada pela ministra Ellen Gracie, quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/05).
A função do STJ, em matéria recursal, fica restrita. Cabe ao STF, manter o primado da Constituição. Se a decisão do órgão de segundo grau deu a uma lei federal uma interpretação diversa da desejada pelo legislador ou se violou Tratado, mesmo preso, o réu pode interpor recurso especial, nos termos do art. 105, III, a, b ou c da CF. Se a decisão afrontou o Pacto Fundamental, o recurso oponível é o extraordinário (art. 102, III, a, b, c ou d da Lei Maior). O STF somente pode apreciar matéria probatória, única e exclusivamente, em duas hipóteses: quando se tratar de habeas corpus, se denegada a ordem por Tribunal Superior e nos crimes políticos (art. 102, II, a e b da CF). Quanto ao STJ, apenas na hipótese prevista no art. 30 da lei 8.038/90.
Nem se poderá dizer que a presunção de não-culpabilidade ou inocência cessaria após recursos interpostos ao STJ e STF... Se tal fosse possível afrontaria o próprio princípio da presunção, pois, na irrepreensível lição de Canotilho, "uma dimensão importante do princípio da inocência do arguído, mas que assume valor autônomo, é a obrigatoriedade de julgamento no mais curto prazo, compatível com as garantias de defesa. A demora do processo penal, além de prolongar o estado de suspeição e as medidas de coação sobre o arguído (nomeadamente a prisão preventiva) acabará por esvaziar de sentido e retirar conteúdo ao princípio da presunção de inocência. O direito ao processo célere é, pois, um corolário daquela" (CRP- Constituição da República Portuguesa, Anotada, Coimbra Editora-RT Editora, 4ª ed. vol., 1, p. 519), como também o é a incumbência da prova acusatória exclusivamente ao Ministério Público nas ações penais públicas e privada subsidiária da pública e ao Querelante na ação privada.
E o curioso é que a nossa Constituição, no art. 5º, inc. LXXVIII, § 1º dispõe: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Infelizmente, há outros assuntos mais importantes.
Aliem-se, ainda, o direito ao silêncio, tal como previsto no art. 186 e parágrafo único do CPP, o direito de não ser compelido "in any criminal case to be a witness against himself" como bem dizem a Emenda V da Constituição Norte-Americana e o art. 5º, inc. LXIII da nossa Carta Magna.
Sabemos todos que quando se interpõe um REsp, uma vez distribuído, há uma excessiva demora para ser julgado. Em seguida podem ser opostos o Agravo Interno, Embargos Declaratórios, Embargos de Divergência e Recurso Extraordinário. Se inadmitido, cabe Agravo nos autos, com remessa ao STF. Não admitido, o ARE, Agravo Interno, Embargos Declaratórios...para que haja o verdadeiro trânsito em julgado, no sentido que alguns lhe emprestam. Vale dizer, oito a quinze anos após a interposição do REsp... Já não se trata mais de presunção de inocência e sim de culpabilidade... Famosos e tristes os casos em que os recursos nesses Tribunais Superiores, per faz et nefas - permanecem anos e anos aguardando julgamento, tamanho o volume de processos criminais que chegam a impossibilitar possa a Suprema Corte exercer a sua função precípua de guardião do Pacto Fundamental...
Certo, absolutamente certo, o entendimento de que a sentença penal condenatória transita em julgado quando o órgão de segunda instância após prover o recurso da acusação para condenar ou após manter a condenação imposta na primeira instância e eventuais recursos na própria segunda instância como embargos infringentes (parágrafo único do art. 609 do CPP) ou declaratórios (arts. 619/620 do mesmo estatuto).
Nem se diga que assim falando, estamos fazendo tabula rasa do art. 5º, LVII, do Pacto Constitucional, pois, no dizer insuspeito do eminente ministro do STF Celso de Mello – uma das figuras mais proeminentes daquele egrégio sodalício- "Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto... O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa- permite que sobre elas incidam limitações de ordem pública, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros" (MS 23.452/RJ - Tribunal Pleno, DJ 12.5.2000)".
Ademais o art. 5º, LVII da CF dispõe que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". E, obviamente, ela transita em julgado quando o órgão de segundo grau mantém a condenação ou a profere. Mesmo preso, nada impede a interposição de REsp ou RE.
O art. 11, n. 1 da Declaração Universal da ONU dispõe: "Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defense trial" (toda pessoa acusada de uma infração penal tem o direito de ser presumida inocente, até que, num julgamento público, com todas as garantias da sua defesa, seja declarado culpado). E esse julgamento dá-se, precisamente, na Segunda Instância, posto não haver uma Terceira Instância em nenhum país do mundo – pelo menos no mundo ocidental.
A Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1950, no seu art, 6, §º 2, anuncia:
"Everyone charge with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law" (Toda pessoa acusada de crime será presumida inocente até que seja declarado culpada).
Por sua vez a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica), à qual o Brasil aderiu pelo decreto legislativo 27 de 1992, no seu art. 8º, n.2, proclama:
"Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
h. direito de recorrer da sentença para juiz ou Tribunal superior."
Logo, a presunção de inocência cessa quando for declarada a sua culpa. Assim, condenado o réu em primeira instância, como ele tem o direito de recorrer a um Tribunal, tal como dispõe a alínea h do item 2 desse mesmo art. 8º do Pacto, se o Tribunal mantiver a condenação, ou se foi absolvido e o Tribunal, ante recurso da acusação, o condenar, cessou a presunção de inocência.
Embora o art. 5º, LVII, do nosso Pacto Constitucional, disponha que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", tal não significa devam ser usados todos os recursos previstos no nosso ordenamento. Caso contrário, sempre que alguém fosse condenado em segunda instância, teria o direito de interpor recurso especial para o STJ – mesmo fora das hipóteses prescritas no art. 105, III e suas alíneas e recurso extraordinário, fora dos casos estabelecidos nas alíneas do inciso III do art. 102 da CF, sob pena não haver trânsito em julgado.
Vale dizer, nenhuma sentença penal condenatória poderia ser executada se os autos não houvessem sido analisados pelo STJ e STF. Em outras palavras: condenado o réu em Segunda Instância, se não for interposto recurso especial e recurso extraordinário, não poderá ser executada porque não transitou em julgado...
Condenado em segunda instância, pode o réu recorrer ao STJ alegando que o tribunal errou ao apreciar a prova? Não. Basta simples leitura do art. 105, III, a, b ou c da Magna Carta, para que se chegue a essa conclusão. Pode recorrer ao STF, alegando que o órgão de segundo grau não atentou para o exame pericial ou para o depoimento de duas testemunhas? Não e renão. O recurso extraordinário é cabível naquelas hipóteses previstas nas alíneas a, b, c ou d do inciso III do art. 102 da CF. Se não pode, evidente que a presunção de inocência cessou no julgamento do órgão de segundo grau, mesmo porque não temos um triplo e muito menos um quadrúpulo grau de jurisdição.
A atual Constituição Italiana repete "ipsis litteris" o art. 27, § 3º da Constituição de dezembro de 1947:
"A responsabilidade penal é pessoal.
O imputado não é considerado réu até condenação definitiva",
O art. 32, n.2 do Código de Processo Penal português, dispõe:
"Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa".
E a culpa fica comprovada, quando o órgão de segundo grau da Justiça mantém a condenação proferida em primeira instância.
A Constituição Espanhola de 1978, no § 2º do art. 24, dispõe que "toda pessoa tem o direito...de não fazer declaração contra si próprio, de não reconhecer culpado e de ser presumido inocente";
J, R. Spencer, falando sobre a presunção de inocência no direito inglês, observa esta célebre decisão da House of Lords:
"Na tela do direito penal inglês este fio de ouro é sempre visto" (J.R.Spencer, Procédure Pénale Anglaise- Presses Universitasires de France, 1998, p. 40, coleção "Que sais-je?").
No direito norte-americano, "a presunção de inocência é axiomática e elementar, e este princípio constitui uma base da administração do nosso sistema de justiça penal". Esta presunção é fundada sobre os princípios das cláusulas de salvaguarda da liberdade individual consignadas nas emendas 5 e 14 da Constituição dos Estados-Unidos" (Geoffrey Brigham, La présomption d’innocence en droit comparé, Paris, 1998, Colloque organisé par le Centre français de droit comparé à la Cour de cassation, p.71 es.)
Enfim: no mundo ocidental, toda pessoa a quem se atribua a prática de uma infração penal, tem o direito de que se presuma sua inocência até que seja reconhecida sua culpabilidade, cabendo explicitar, como observou Canotilho que "o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, (g.n) na medida em que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas" (ob. cit. p. 516). Outros núcleos essenciais, consistem no direito de o acusado não testemunhar contra si próprio e que não lhe compete provar sua inocência. Este ônus é exclusivo da parte acusadora.
Nosso CPP, no art. 186, com fulcro no art. 5º, LXIII, da CF, proclama:
"Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas”
E por analogia, por força do art. 3 do CPP, pode-se acrescentar o disposto no art. 388, I, do CPC: “a parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados”.
E o Tribunal Internacional de Roma, no seu art.66 , dispõe: "toda pessoa se presume inocente até que se prove a sua culpa".
Evidente que em todos os países a culpa fica comprovada no órgão de 2º grau, como bem o disse Canotilho. A função dos Tribunais Superiores é outra...
Para aqueles que entendem que o trânsito em julgado ocorre quando cessam todos os recursos, pergunta-se: condenado em Segunda Instância, poderá o réu interpor REsp, se não houver afronta à lei federal ou Tratado? Poderá interpor Recurso Extraordinário se o Tribunal “a quo” não maculou a Constituição?
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*O texto foi atualizado em 13 de junho de 2018.
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*Fernando Tourinho Filho é professor de Direito Processual Penal.