No aspecto da legislação trabalhista, o instituto já estava previsto na CLT no seu artigo 455, que considera lícita a subempreitada, mas indica a responsabilidade solidária do contratante em relação aos empregados da contratada.
A questão, com a edição das alterações legais na lei 6019/74 através da lei 13.429/17 e posteriormente pela lei 13.467/17, é se tais alterações impactaram no ramo da construção civil.
Apesar de inexistir no ordenamento jurídico brasileiro uma lei específica para terceirização, que passou a ser "regulada" pela súmula 331 do TST, a construção civil possuía regulação legal específica com a regra contida no art. 455 da CLT, com aplicação da Súmula 331 e da OJ 191 ambos do TST.
Considerando estas regras, o panorama na construção civil era a da responsabilidade solidária do tomador (artigo 455 da CLT), quando esse não era mero dono da obra, mas empresa da construção ou incorporação (OJ 191 SDI-1 TST).
Com a aplicação da súmula 331 do TST, julgados passaram a aplicar a responsabilidade subsidiária, uma vez que os autores de ações trabalhistas não baseavam seu pedido em relação à tomadora no artigo 455 da CLT, havendo, no entanto, julgados deferindo a responsabilidade solidária do construtor e/ou incorporador (TRT-1 – RECURSO ORDINÁRIO RO 00115595820145010244 RJ, TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO RO 00018416920135020074, TRT-24 – 00001831420135240004)
Em 2017 surgem as alterações da lei 6019/74 para regulamentar a relação trabalhista nos contratos de prestação de serviços, mantendo-se o Código Civil como lei a regular o contrato entre as empresas.
As alterações da lei não impactam nas atividades passiveis de terceirização na construção civil, uma vez que a norma já permitia a terceirização de qualquer atividade 455 da CLT ao tratar da subempreitada sem nenhuma restrição.
Já quanto à responsabilidade ser subsidiária ou solidária podemos vislumbrar um ponto de discussão.
O artigo 455 indica a possibilidade do empregado do subempreiteiro reclamar seus direitos do empreiteiro principal, e sendo assim, considera-se tal responsabilidade como solidária, com certeza, até a edição da lei 6019 com sua nova redação.
O art. 5A da lei 6.019 estabelece em seu parágrafo 5º estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador/contratante como subsidiária.
Aberta, assim, a discussão sobre a regra do artigo 5A da lei 6019 ter derrogado a previsão da responsabilidade solidária do art. 455 da CLT. Discussão, no entanto, com argumentos para os dois lados, uma vez que a lei 6.019 trata da terceirização em geral, e a empreitada é um contrato típico, com regulamento civil e trabalhista específicos.
Dessa forma, as empresas tomadoras devem se precaver em relação aos contratos considerando que, na melhor das hipóteses, serão subsidiariamente responsáveis pelos direitos trabalhistas dos empregados do empreiteiro contratado.
Assim, devem tomar cuidados no aspecto da legislação civil, trabalhista e previdenciária. Neste artigo examinaremos a questão sob a ótica dos cuidados na área trabalhista
A terceirização é o ato da empresa tomadora de serviço, entregar, através de um contrato regular, à outra empresa, prestadora de serviços, algumas atividades que a empresa prestadora possa prestar, ou seja, que seja um de seus objetivos sociais.
Com e edição da nova lei, e com o disposto no artigo 455 da CLT, especialmente no ramo da construção, a discussão entre atividade-meio e atividade-fim ficou ultrapassada, e mais do que nunca a regularidade da terceirização está voltada ao seu correto gerenciamento, evitando-se sua descaracterização na esfera trabalhista.
E tal irregularidade está diretamente ligada a forma como a tomadora trata os empregados da prestadora, ou os trabalhadores terceirizados (autônomos, ou empresários) que a atendem.
Essa orientação foi alterada e editada a súmula 331 do TST, permitindo a terceirização com alguns requisitos restritivos, dentre ele tipo de atividade, mantendo, no entanto, a proibição de interposição de mão de obra.
Com e edição da nova lei, esse aspecto ficou ultrapassado, e mais do que nunca, a regularidade da terceirização está voltada ao seu correto gerenciamento, evitando-se sua descaracterização na esfera trabalhista.
E tal irregularidade está diretamente ligada a forma como a tomadora trata os empregados da prestadora, ou os trabalhadores terceirizados (autônomos, ou empresários) que a atendem.
Com efeito, a lei 13.467/17 ao alterar a CLT e a lei 6.019/74 não alterou nem o art. 3º da CLT, que trata da definição de empregado, nem seu artigo 9º que trata da nulidade de atos que visem fraudar direitos previstos na CLT.
E o principal elemento caracterizador do vínculo empregatício é a subordinação, que é a subordinação jurídica.
Assim, o trabalhador terceirizado é empregado da empresa prestadora de serviço e, portanto está sujeito à subordinação jurídica com ela tão somente, ou se autônomo, ou empresário, sem subordinação a quem quer que seja.
Qualquer ingerência da empresa tomadora na forma e desenvolvimento dos serviços terceirizados através de seu próprio pessoal será elemento que descaracterizará terceirização por configurar subordinação jurídica direta.
A empreitada é um contrato pelo qual a prestadora faz parte da obra com ou sem materiais, devendo ter a expertise para tal atividade.
Outros elementos também caracterizam o vínculo empregatício e estão dispostos no artigo 3º da CLT.
Pessoalidade: O que é a pessoalidade? A exigência de que determinado trabalho seja efetuado por determinada pessoa, sem possibilidade de substituição.
Portanto, exigir que o serviço terceirizado seja efetuado por fulano, e considerar quebra contratual ou punir o fulano se não for ele a desenvolver o trabalho descaracteriza a terceirização.
A empresa tomadora pode exigir por segurança a identificação dos trabalhadores que serão locados e mesmo o aviso de substituição para efeito de identificação, mas apenas para efeito de sua segurança.
Como consequências da terceirização sem cuidados encontramos desde a condenação no pagamento de débitos trabalhistas dos empregados da prestadora em eventual condenação judicial até o reconhecimento de vínculo direto se houver gestão direta do terceiro.
Dessa forma para uma contratação com minimização de riscos na construção civil, considerando-se os riscos trabalhistas devem ser seguidos, dentre outros, os seguintes passos:
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Contratação de empresa idônea;
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Evitar a pessoalidade e subordinação com gerenciamento correto;
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Elaboração do contrato de terceirização considerando também a norma trabalhista e não só a civil
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Não manter supervisor próprio na terceirizada para controle do serviço;
A rotina de terceirização através da empreita na construção civil deve ser efetuada de maneira cuidadosa, para evitar o desvirtuamento do contrato gerando riscos para ambas as empresas envolvidas, mas especialmente para a contratante.
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