O presente estudo trata-se de uma breve análise acerca de dois conceitos - "publicidade" e "propaganda" – muitas vezes tidos como "sinônimos". Entretanto, do ponto de vista jurídico, sobretudo com espeque na legislação consumerista, possuem caráter distintos.
Nesse contexto, no próprio dicionário pode-se constatar diferença substancial quanto ao conceito dado às duas expressões. A saber:
PUBLICIDADE
Substantivo feminino
1. Característica do que é público.
2. Pub arte, ciência e técnica de tornar (algo ou alguém) conhecido nos seus melhores aspectos, para obter aceitação do público.
PROPAGANDA
Substantivo feminino
1. Divulgação de uma ideia, crença, religião
"trabalho de p. da Igreja católica"
2. Ação de exaltar as qualidades para um grande número de pessoas.
"fazer p. de um candidato"
Veja-se que já no campo social, há uma distinção bem definida entre as duas expressões.
Enquanto na "publicidade" notamos uma conotação comercial, ainda que de modo extensivo, com a nítida intenção de convencer alguém sobre as qualidades de determinado produto ou serviço.
No conceito social de "propaganda" extrai-se uma noção de mera "difusão de ideia", sem qualquer intenção comercial, podendo trazer, dentro dessa margem, uma acepção de caráter religioso, político etc.
Já do ponto de vista técnico-terminológico, também não se pode confundir, em termos jurídicos, os conceitos dos dois institutos.
No campo legal, a expressão "propaganda" passa a ser excluída da ideia de consumo – malgrado haja, de fato, algum potencial indireto de publicidade.
Isso porque, a mera difusão de ideias ou ideologias, para a grande maioria dos juristas, não tem, em seu âmago, a intenção direta de convencer potenciais consumidores acerca de determinado produto ou serviço. Além de não possuir, necessariamente, caráter financeiro.
Logo, em não havendo repercussão direta nas relações de consumo, realmente não há motivos para se manter a expressão "propaganda" no campo consumerista.
Com efeito, apenas para garantir a melhor compreensão possível sobre o estudo, interessante esclarecer que o campo "jurídico" – em específico – ainda comporta o termo: oferta. Nesse sentido, a expressão deve ser tratada de forma genérica, visto, assim, em sentido amplo (lato sensu), a imbuir qualquer forma de comunicação ou difusão que vise atrair ou seduzir o consumidor, para a aquisição de um produto ou serviço.
E como exemplo de oferta, podemos citar a simples exposição de um produto que, por si só, constitui técnica de atração ao consumo.
Assim, é certo que a construção conceitual da "oferta" inclui, além de outras técnicas, a própria "publicidade", tida como principal técnica ou artifício (como prefere alguns) de atrair consumidores, por isso a sua manutenção no campo de consumo.
Portanto, via de regra, é correto afirmar – ao menos diante do que pensa a maioria da comunidade jurídica – que os termos "publicidade" e "propaganda" possuem, assim como no campo social, distinção substancial do ponto de vista legal.
Mesmo assim – e é obrigação registrar –, há doutrinadores que entendem que as duas expressões são sinônimas, caso de Rizzato Nunes1.
Anote-se, destarte, que até mesmo no STJ podem ser encontradas decisões nesse sentido. E, a título de exemplo, temos os seguintes acórdãos: REsp 1.151.688/RJ – Quarta Turma – rel. min. Luis Felipe Salomão – j. 17.2.11 – Dje 22.2.11; e STJ – Resp 1057828/SP – Segunda Turma – rel. min. Eliana Calmon – j. 2.9.10 – Dje 27.9.10.
Assim, esclarecendo acerca da correta distinção entre as expressões, defende Antonio Herman Banjamim que:
"(...) os termos publicidade e propaganda são utilizados indistitivamente no Brasil. Não foi esse, contudo, o caminho adotado pelo Código de Defesa do Consumidor. Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia a dia de mercado, os dois termos sejam utilizados pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga, identifica sou patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda2".
Nas palavras do Ilmo. Prof. Flávio Tartuce, a diferenciação do conceito é feita de forma ilustrativa e exemplifica que "(...) como não há propaganda para os fins de venda de produtos ou serviços, não existe a figura do "garoto propaganda", sendo o termo correto "garoto publicidade3" (...).
Desta forma, para finalizar, cabe consignar que, diferentemente da propaganda, a repercussão dos institutos da "publicidade" e "oferta" dentro do campo consumerista ganha tamanho vulto que chega a integrar o próprio contrato, fazendo emergir dali obrigações vinculativas impostas ao fornecedor de produtos ou prestador de serviços, que passam a ser obrigados a cumprir o que foi ofertado – é o caso, por exemplo, da "propaganda enganosa" – sob pena de aplicação das sanções previstas nos artigos 30 a 38 do Código de Defesa do Consumidor.
Em resumo, o que podemos extrair do presente estudo é que existe sim diferença, em termos jurídicos, das expressões "publicidade" e "propaganda", mesmo havendo entendimento – minoritário – diverso.
E essa distinção é essencial para se saber qual instituto se aplica às relações de consumo e, via de consequência, qual deles é passível de punição dentro da respectiva legislação.
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1 RIZZATO NUNES, Luiz Antonio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 418 – 419.
2 BENJAMIN, Antonio Herman. V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscor. Manual de Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 229.
3 TARTUCE, Flávio; ASSUMPÇÃO NESES, Daniel Amorim. Manual de Dirieto do consumidor. Direito Material e Processual. 4. ed. São Paulo: Meteoro, 2015. p. 351.
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*Auan Souza Bastos é advogado.