Para falarmos em obediência hierárquica, necessário se faz entender o conceito de hierarquia, diz magnamente o ilustre professor dr. Fernando Capez consiste no vínculo de ordem e subordinação do poder militar. Nesse contexto, consiste na ordenação da autoridade, em diferentes níveis, dentro da estrutura das Forças Armadas.
Portanto hierarquia é a graduação em nível de subordinação dentro de uma determinada estrutura institucional, seja ela empresarial ou na administração pública, como as Forças Armadas, uma vez que claro são os exemplos de sucesso quanto aos que adotam essa forma de administrar seus negócios.
Para que haja obediência hierárquica, necessário que haja disciplina dentro de uma determinada instituição do contrário a anarquia é generalizada com pessoas agindo por conta própria e os objetivos comuns a aquela nunca serão atingidos, resultando, portanto, no fracasso total.
Como explica mais uma vez Fernando Capez disciplina é o poder que tem os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de obediência dos inferiores em relação aos superiores.
Dessa forma podemos prosseguir com o estudo no tocante ao Direito Militar onde o artigo 38, "b" do CPM diz:
Art. 38 Não é culpado quem comete o crime:
b) em estrita obediência a ordem direita de superior hierárquico, em matéria de serviço.
§ 1º. Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem. § 2º. Se a ordem do superior tem por objeto a prática do ato manifestadamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.
Vimos aqui uma forma de excludente de culpabilidade no tocante aos crimes de natureza militar, entendo-se que a obediência hierárquica tem seus limites impostos na Lei Penal Militar nenhuma autoridade pode ser superior a lei, para tanto observemos os seguintes requisitos:
Ordem Superior – do Artigo 24 do Código Penal Militar podemos extrair o conceito de superior que diz que o militar que em virtude de função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.
Assim sendo toda ordem emanada deste aos seus subalternos ainda que temporariamente, como no caso dos de mesmo posto de graduação quando este estiver no comando, são ordens superiores, sendo esse detentor da expressão da sua vontade a abstenção ou prestação no interesse do serviço. Ordem relativa ao serviço - São as relativas ao serviço em que esta sendo exercido desde que atendam aos interesses da corporação.
Ordem seja da competência funcional do superior – Os regulamentos militares dispõem a respeito das atribuições funcionais do posto e graduação de todo militar, assim sendo as ordens emanadas do superior hierárquico deve ter relação com a sua função, com seu dever de oficio.
Requisitos Formais - As ordens superiores devem obedecer um dos requisitos formais, sejam eles:
Escritos - Assim como todo ato administrativo possui o aspecto formal, memorandos, ordens de serviços também chamadas popularmente de OS despachos, portarias entre outras. Verbais - São formais excepcionais de ordens, geralmente em casos de instrução e urgências.
Sinais Convencionais - São os decorrentes de gestos, apitos, olhares codificados em instrução, de acordo com a oportunidade e conveniência na instrução também de forma urgente e transitória.
Estrita obediência – Não pode o subordinado ir alem do que lhe foi incumbido, pois assim haverá a falta de requisitos para a invocação da excludente de culpabilidade.
A ordem deve ser legal – Não deve a ordem ser de caráter criminoso ou ainda de qualquer forma ilegal ou em desacordo com a legislação vigente. Em linhas gerais o Militar deve receber as ordens de seus superiores e as cumpri-las dentro do estrito cumprimento do dever legal e desde que essa ordem não contrarie o ordenamento jurídico em consonância com os fundamentos morais, profissionais, éticos.
E seus superiores atender também a todos os princípios legais, sob pena de incorrerem em crime não só tipificados no tipo penal militar como também passível de ser sancionado em todas as demais esferas, sejam administrativas e cíveis quando assim couber.
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CAPEZ, Fernando "et al", Curso de Direito Constitucional - São Paulo – 2004. Ed. Saraiva NETO, José da Silva Loureiro, Direito Penal Militar – 4ª Ed. – Editora Atlas S.A-SP 2001.
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*Robson da Silva é bacharel em Direito, advogado membro da OAB - SP. Especialista em Direito Militar, pós-graduado em Direito Militar. Pós-graduando em Direito Penal.