1) Noções Gerais
Numa breve e precisa síntese, a saudosa professora Ada Pelegrini Grinover dizia que a arbitragem consiste em submeter à decisão de determinada questão a um terceiro imparcial que não o Estado-juiz, de sorte que as partes se vinculam à decisão assim proferida (GRINOVER, Ada Pellegrini, Arbitragem e prestação de serviços públicos, Revista de Direito Administrativo, v. 233, Rio de Janeiro, 2003, p. 378).
A lei de arbitragem, por sua vez, adotou a expressão convenção de arbitragem para o acordo no qual as partes interessadas submetem a solução dos seus litígios ao juízo arbitral, quer por meio de cláusula compromissória, quer por meio de compromisso arbitral. Neste estudo, em particular, interessa-nos a cláusula compromissória.
A cláusula compromissória, assevera Marcus Vinicius Rios Gonçalves, consubstancia-se no pacto pelo qual as partes convencionam submeter à arbitragem os litígios que possam surgir em determinado contrato (RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius, Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª ed., Saraiva, São Paulo, 2017, p. 661). Sua principal característica é ser instituída quando da celebração do contrato, sendo, portanto, preexistente ao litígio.
Se a avença tiver cláusula compromissória, surgindo conflitos e qualquer das partes for ao judiciário, a parte contrária poderá, na contestação, arguir, como matéria preliminar, a existência da cláusula, nos termos do art. 337, X, CPC. Cumpre, deveras, observar que o §º 5º do art. 337 proíbe ao juiz conhecer de ofício da convenção de arbitragem. Assim, se o réu invocar a cláusula compromissória e o juiz constatar que tem razão, extinguirá o processo sem solução do mérito (art. 485, VII, do CPC).
Nesse sentido:
"ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO USO DA VIA JUDICIAL PARA OBSTAR A INSTALAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL. CDC. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO CONFIRMADA. APELO DESPROVIDO" (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 0001772-04.2015.8.26.0024, Relator Desembargador Fortes Barbosa, 29ª Câmara de Direito Privado, J. 08/02/2017).
2) A cláusula compromissória de arbitragem nos Contratos de Franquia
Quanto ao mais, ressalte-se que, em se tratando de contratos de consumo, sua natureza de adesão restringe o uso da cláusula compromissória de arbitragem, nos termos do art. 4º, §2º, da lei 9.307/96:
"Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula".
Por assim ser, especificamente para os contratos de franquia, é muito comum a alegação em juízo de abusividade da referida cláusula, entendendo-se ter esse tipo contratual a natureza de adesão. Essa premissa é equivocada. Ora, a cláusula compromissória nos contratos de franquia é válida, pois se está a falar de contrato empresarial, haja vista serem os contratantes dois empresários.
Nesse diapasão, a professora Paula Andrea Forgioni (FORGIONI, Paula Andrea, Contratos Empresariais, Teoria Geral e Aplicação, Revista dos Tribunais, 2ª ed., São Paulo, 2016, p. 119) ensina que os comerciantes são "agentes econômicos ativos e probos". E finaliza: "no direito do consumidor, a presunção é a vulnerabilidade de uma das partes, no direito comercial parte-se necessariamente da assunção oposta".
Desta feita, a cláusula compromissória de arbitragem prevista nos contratos de franquia é válida, de sorte ser despicienda a argumentação em contrário. Assim vejamos:
"AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CONTRATO DE FRANQUIA. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE ARBITRAGEM. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VII, NCPC. MANUTENÇÃO. VALIDADE DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. RELAÇÃO ENTRE EMPRESÁRIOS. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE ENTRE OS CONTRATANTES. CLÁUSULA CLARA E BEM REDIGIDA. APELAÇÃO DOS AUTORES NÃO PROVIDA" (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 1047574-03.2017.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Desembargador Relator Alexandre Lazzarini, J. 23/03/2018).
"CONTRATO DE FRANQUIA. RESOLUÇÃO. PRETENSÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA EM RAZÃO DE ALEGADO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS POR PARTE DA FRANQUEADORA. INDEFERIMENTO. CONTRATO ENTRE AS PARTES QUE PREVÊ A SOLUÇÃO DO LITÍGIO MEDIANTE ARBITRAGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA PELO JUÍZO ESTATAL. ESCOLHA DA VIA EXTRAJUDICIAL PARA A SOLUÇÃO DO LITÍGIO, QUE SE TORNOU COGENTE PARA AS PARTES. APELO DESPROVIDO" (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº 1025395-39.2016.8.26.0576, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Desembargador Relator Francisco Loureiro, J. em 04/11/2016).
3) Conclusão
Assim, inserida no pacto a cláusula compromissória de arbitragem, questões atinentes à sua existência, validade e eficácia devem ser antes dirimidas perante o juízo arbitral. Não cabe ao Judiciário obstar a instalação e o desenvolvimento do juízo arbitral.
Haverá ingerência do Judiciário em se tratando de contratos de consumo, eis que sua natureza de adesão restringe o uso da cláusula compromissória de arbitragem. Ainda assim, o Judiciário tão somente poderá intervir se o aderente não tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou nem com ela concordar expressamente.
Nos contratos de franquia, em particular, é impraticável invocar sua pretensa natureza de contrato de adesão, a fim de afastar a cláusula compromissória de arbitragem, eis que os contratantes são empresários ativos e probos.
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*Reinaldo Marques da Silva é servidor público em SP.