Segundo dados estatísticos disponibilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, no ano de 2016 foram concedidos 344.526 divórcios em 1ª instância ou por escrituras extrajudiciais, que representaram um aumento de 4,7% em relação ao ano de 2015. A maior parte das dissoluções ocorreu em famílias constituídas com filhos menores de idade. Verificou-se, então, o aumento do número de casos com a fixação da guarda compartilhada.
Nos termos da legislação civil pátria a guarda compartilhada é definida como "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns."
A questão, no entanto, trouxe inúmeras controvérsias sobre a necessidade ou não de consenso entre os genitores para a fixação do aludido regime, afinal o compartilhamento exige a responsabilização conjunta do pai e da mãe, em condições de paridade, na gestão dos interesses e necessidades dos filhos menores.
Em consequência disso inúmeras demandas judiciais assoberbam o Poder Judiciário visando discutir a necessidade de consenso entre os genitores para a fixação e o exercício da guarda compartilhada, tanto nos casos de divórcio como nas dissoluções de união estável.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o entendimento de que a guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico, e como tal "não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados." (REsp 1591161/SE)
Em outras palavras, significa dizer que a ausência de consenso entre os pais, isoladamente, não é apta para afastar a fixação da guarda compartilhada.
A Ministra Nancy Andrighi salientou que a "guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. [...] é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial." (REsp 1.428.596/RS)
Entretanto, a regra poderá ser excepcionada, na linha da posição manifestada pelo Ministro João Otávio de Noronha, isto é, "quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento." (REsp 1.417.868/MG)
Assim, devem ser consideradas eventuais peculiaridades do caso concreto, que sejam capazes de inviabilizar a implementação da guarda compartilhada.
Portanto, em que pese a guarda compartilhada constituir regra no ordenamento jurídico, é fato que se existirem motivos relevantes que impeçam a sua efetivação estes deverão ser considerados no sentido de excepcionar a aludida regra.
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*Paloma Aiko Kamachi é advogada.