Trinta anos depois da Constituição de 1988, o Direito brasileiro acha-se numa encruzilhada. Fórmulas mágicas são refutadas, porque o tempo comprovou seu efeito deletério. Nos anos 80-90 fazia sentido: advento da Constituição, coroação do processo tardio de industrialização, fragmentação social, inversão da estrutura geo-ocupacional do país, entre outros fatores, criaram uma carência teórica nos juristas brasileiros. A realidade de uma complexa "transição democrática"1 acossava o eixo tradicional da compreensão jurídica e estimulava soluções inovadoras, tanto mais no espaço de uma sociedade periférica (daí o relampejante direito alternativo, por exemplo)2.
Começaram então as importações, especialmente de elementos da jurisprudência dos valores, do realismo norte-americano e da ponderação alexyana3 (esta última transformada em mantra e repetida num processo assombroso de difusão). A má recepção dessas correntes levou, depois dos vagalhões de entusiasmo, à vulgarização da teoria da norma e da decisão judicial. Discussões importantes – e que deveriam ser vistas como imposições acadêmicas, não como meras opções - são deixadas de lado em nome de mélanges teóricos extremamente deficitários.
Sem dúvida, a euforia na consecução de objetivos políticos alimentou uma série de teses perigosas para a própria democracia. Primeiramente, não há consenso sobre qual seja o projeto de sociedade traçado pela CF/88. Depois, os meios para se alcançar tal projeto são igualmente controversos. Afinal, ninguém é obrigado a partilhar da ideia de que o Direito seja um instrumento de transformação radical da realidade. E ainda que fosse: é com recurso aos modelos argamassados desde os anos 90 que se chegará ao paraíso terreno da igualdade e da fraternidade? Difícil acreditar.
Com o distanciamento histórico, percebe-se que a derrota do positivismo – defendida no passado por juristas do porte de José Pedro Galvão de Sousa e Arnaldo Vasconcelos - não trouxe qualidade, mas um neonconstitucionalismo à brasileira, flácido e incapaz de oferecer soluções concretas. Seus riscos já são apontados por autores como Humberto Ávila4, Jorge Octávio Galvão5 e Carlos Bastide Horbach6, sob variadas perspectivas.
No Direito Civil, a situação é especialmente grave, a ponto de se verificar, como faz Lenio Streck, uma espécie de ressurgimento do Movimento do Direito Livre7, epítome da contestação sistemática nos albores do século XX e que se repete no monde enchanté do Brasil pós-88. Com a ressalva: as teses de um Ehrlich (a quem se deve a expressão "direito livre" ou "vivo")8 e até mesmo as de um Kantorowicz (cujo tom incendiário tinha, pelo menos, alguns marcos filosóficos definidos) eram bem mais sofisticadas do que a produção fordista de princípios e valores implantada no Brasil.
De fato, a frouxidão argumentativa e o recurso desenfreado a amuletos como dignidade da pessoa humana, função social e "afetividade" transformaram a civilística brasileira num amálgama de soluções de ocasião e discursos ideológicos9, descolados da realidade fragmentária que, supostamente, pretendem contemplar.
O sucesso desse fenômeno é tributário tanto de seu tônus solidarista quanto da precarização do ambiente acadêmico, da multiplicação dos cursos jurídicos e do controverso controle de qualidade da produção de conhecimento. Problemas como o “manualismo” e o "reverencialismo"10 vão retirando da Academia a profundidade necessária para a distribuição dos ônus argumentativos de diversas teses.
Além disso, o Brasil teve a formação histórica de uma hermenêutica fortemente escorada nos "fins sociais" da lei, o que acabou estampado no art. 5º da "LINDB" estado-novista. O problema é analisado criticamente por Benjamin Herzog11, pesquisador alemão e autor de uma das melhores teses sobre a evolução metodológica do Direito brasileiro12.
Esses elementos vários, somados ao fenômeno de má recepção teórica dos anos 90, permitiram a consolidação de uma cartilha para o Direito Civil do país. Há diversas fórmulas corriqueiramente aceitas: a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas; a renovada compreensão sobre as "fronteiras" entre o Direito Público e o Direito Privado; o recurso constante aos princípios e às cláusulas gerais; o ataque a espantalhos jurídicos como o formalismo e o textualismo; a "releitura" de institutos civilísticos; a "despatrimonialização" e a "repersonalização" das situações jurídicas.
De um modo geral, os referenciais do Direito Privado – locus do surgimento da moderna metódica jurídica, com Savigny13 - são abandonados em nome da normatividade constitucional, sustentada, também ela, por recepções teóricas acríticas, como ocorre com a força normativa da Constituição, de Konrad Hesse (autor que, na realidade, defende a autonomia do Direito Privado)14. Assim, aquela cartilha comporta aspectos parcelares do que se considera o fenômeno amplo da constitucionalização do Direito Civil.
Daí que, a respeito da distinção entre Direito Público e Direito Privado, por exemplo, o eixo argumentativo se tenha há tempos deslocado dos tradicionais discursos de "publicização" e "privatização" para assumir que, mesmo em nichos de incidência jusprivatística – cuja expansão foi demonstrada, já nos anos 90, por Franz Bydlinski15 – o que define a aplicação é a tábua de valores da Constituição. O problema é que não são oferecidos critérios para essa compostagem decisória que admite a incidência de certas regras, mas lhes retira eficácia diante do toque de Midas constitucional.
Quanto às fontes normativas, a ideia de pluralidade com unidade na axiologia da Constituição viu-se reforçada pela recepção de determinadas propostas, como o chamado diálogo das fontes, teoria atribuída a Erik Jayme e que ocupa algumas linhas de sua obra16. Infelizmente, e apesar da existência de autores sérios que trouxeram esse trabalho para o Brasil, parte considerável da doutrina nacional interpreta mal o diálogo, atribuindo-lhe pretensões bem maiores do que as originais. Fala-se em "diálogo das fontes" para dar contornos atraentes a noções antigas e alinhadas aos cânones da metodologia tradicional, como a interpretação sistemática, ou mesmo às proposições kelsenianas.
A defesa da doutrina da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, no Brasil, pode ser também creditada ao fenômeno da má recepção, muito embora se verifique nesse caso um problema de verdadeiro vazio teórico, pois não se cultivou, por aqui, um debate solidamente estruturado sobre o problema da eficácia e de sua operacionalização em termos procedimentais. Os autores que articulam com rigor essa questão17 constituem uma exceção que confirma a regra18.
Alinhavando todas essas tendências, engendrou-se uma nova forma de conceber a estrutura e a aplicação do Direito Civil.
A partir da ideia de máxima realização constitucional, endossa-se não apenas uma teoria da norma jurídica (normatividade dos princípios) com impressivos efeitos sobre o Direito Civil19, como também uma teoria da decisão jurídica: a solução passa longe da "terrível" subsunção do fato à norma, signo de um mecanismo lógico-formal, para abrir-se aos valores em cada caso concreto.
Tal corresponde a uma "teoria holística e, assim, particularista do raciocínio jurídico. Isso porque se exige não só a consideração, em cada caso concreto, de todos os elementos factuais e normativos incidentes – independentemente da presença (...) de uma regra claramente aplicável – como também que o intérprete busque sempre definir a norma do caso concreto em conformidade com os princípios e os valores do ordenamento"20. Essa linguagem substancialista intenta garantir a unidade da constitucionalização e "sua constante atualização interpretativa em razão de novas situações e demandas que venham a surgir na sociedade"21.
Felizmente, a crítica a esse modelo tem crescido na doutrina.
Para Thiago Reis, a insistência no desprezo aos referenciais formais leva à incerteza normativa e à discricionariedade, alimentando graves problemas institucionais. Afina, "se por trás de toda regra, de todo princípio, de todo instituto ou de toda relação jurídica há sempre uma substância que os legitima e informa, qualquer estrutura pode ser relativizada em nome de uma interpretação que afirme apreender e realizar essa substância"22.
Fernando Leal, por sua vez, faz uma anotação certeira: o ambiente de máxima realização dos valores constitucionais exige a absorção de um número elevadíssimo de variáveis para a articulação de decisões, o que transforma questões jurídicas triviais em casos difíceis, sem que haja critérios suficientes para sua solução23. É uma carência metodológica que inviabiliza processos decisórios racionais.
Além disso, uma teorização sempre voltada à consecução de determinados objetivos acaba derruindo o aparato normativo e sua vinculatividade24. Afinal, com a visão de que os "valores" constitucionais podem corrigir tudo, nem a própria Constituição sai ilesa.
O repositório de valores vai inflando como o fígado de um ganso usado para o preparo do foie gras, servido como prato principal, enquanto as regras e até mesmo os princípios da CF tornam-se o cafezinho e o licor servidos ao final, para quem quiser, e se houver tempo.
Realmente, sobre os princípios, está cada vez mais claro que o excesso de sua instrumentalização termina por lhes retirar a normatividade pretendida. Manifestando preocupação com esse problema, Ronaldo Porto Macedo Junior, autoridade brasileira sobre o antipositivismo dworkiniano, proferiu recentemente, na Faculdade de Direito da USP, aula inaugural intitulada "A farra dos princípios e os exageros da ponderação"25.
Enfim, nada que se afaste daquilo que Jorge Octávio Galvão chama de "efeito pernicioso" do neoconstitucionalismo: aceitação de que qualquer interpretação judicial é possível, e perda da norma jurídica como parâmetro decisório26.
Outra possibilidade crítica está na percepção de que o espancamento dos espantalhos do formalismo e do textualismo escora-se em discursos falhos - como o que aponta no Código Civil de 1916 um puro símbolo do individualismo oitocentista27, acusação provavelmente importada da Alemanha28, país que também sofre com os consensos sobre o BGB - e na visão errônea de que o que se fazia antes de 1988 era um Direito Civil fechado, formalista e comprometido com um certo positivismo, que "travava" o tomador de decisão e impedia a "abertura aos valores" na aplicação jurídica.
O argumento é refutável. Se se estiver a falar de um "positivismo exegético", signo de um legalismo puro (aquele tipicamente atribuído ao século XIX), é preciso reconhecer que sua existência efetiva esbarra hoje em sérias contestações. Pesquisadores sérios – como Hans-Peter Haferkamp29 – negam que tenha havido realmente algum autor "positivista exegético". Por outro lado, se se estiver a falar do positivismo kelseniano, a fragilidade argumentativa aumenta: além de lidar de forma evidente com os espaços de indeterminação30, Kelsen sabidamente não tenciona fornecer critérios orientadores para a aplicação jurídica, perfazendo uma teoria da decisão, mas descrever o Direito, apenas (sobre ser de fato possível esse empreendimento, abre-se uma fartíssima discussão para os teóricos do Direito, e que evidentemente escapa do propósito deste texto).
Seja como for, a verdade é que já passaram a hora e a vez desse tipo de argumentação. Fazia sentido na virada do século XIX para o XX, época dos movimentos antiformalistas (dentre os quais se insere o Movimento do Direito Livre)31. No Brasil do século XXI, a insistência na ideia de que é preciso abandonar o formalismo, o conceitualismo e a "letra da lei" configura uma resposta tardia a um problema inexistente.
Sob outra perspectiva, a defesa obsessiva do rompimento com o "logicismo" e de uma "abertura" após 1988 parece também desconsiderar debates importantes surgidos depois da Segunda Guerra, como aquele entre Tópica (especialmente a viehwegiana) e sistema aberto32. Sintoma disso é modo como se recorre às cláusulas gerais. Distanciada daquelas discussões necessárias para enquadrar adequadamente noções como "linguagem aberta", parte da doutrina simplesmente opta por sustentar a discricionariedade na tomada de decisão a partir da invocação de fórmulas anacrônicas sobre cláusulas gerais (um autor muito citado é Karl Larenz, jurista do regime nacional-socialista alemão e um dos mais fecundos articuladores da famosa Escola de Kiel).
Em uma síntese, esse cenário todo mostra como a "releitura" instrumentalizante do Direito Civil propiciou um território jurídico livre de regras e de modelos estruturados, inviabilizando o controle das decisões judiciais e fragilizando a democracia que supostamente se pretende prestigiar. Criam-se teses pretensamente solidaristas e garantistas, mas que apenas conseguem, ao final das contas, alimentar a atuação do contemporâneo superego da sociedade - o Judiciário -, para retomar a expressão da jurista e socióloga alemã Ingeborg Maus33.
Mas há resistência, ainda que modesta. Afinal, certas posições exigem altivez. Do contrário, o Direito brasileiro só teria a seu favor personagens como o soldado Henry Fleming, pintado por Stephen Crane em O Emblema Vermelho da Coragem: jovem animado para ir à Guerra, mas acovardado ao chegar ao campo de batalha e presenciar seus horrores.
Sobre as diversas nuances da crise do Direito Civil, destacam-se os trabalhos de autores como Otavio Luiz Rodrigues Junior, Lenio Streck, Fernando Leal, Thiago Reis, Venceslau Tavares34 e Torquato Castro Jr35. Paralelamente, chegam ao Brasil escritos relevantes para a emancipação epistemológica da civilística, a exemplo dos de Benjamin Herzog36 e Chris Thomale37. São os necessários pontos de partida para uma reestruturação dos estudos dogmáticos. Afinal, um Direito Civil que cumpra seu papel de oferecer respostas adequadas aos problemas jurídicos e um mínimo de certeza para as pessoas exige, antes, um filtro de referenciais, que esses autores tematizam e ajudam a solidificar.
E essa reestruturação já pode ser verificada. Incidindo em campos diversos do Direito Civil, os novos estudos são da máxima relevância para que se possa comprovar o desacerto de teorias "parcelares", tributárias da mesma extração teórica. Em outros termos, sustentando a reavaliação dos rumos metodológicos do Direito Civil brasileiro há uma série de inciativas que conseguem dar respostas sem recorrer à retórica da constitucionalização, da eficácia direta, da dignidade humana, da afetividade, da função social, etc.
Fecha-se um ciclo e nasce uma nova fase. O que era um processo que crescia "torva, febril, torcicolosamente, numa espiral de elétricos volteios", como nos versos de Cruz e Sousa, hoje encontra franca contestação.
Por serem várias essas iniciativas de retomada de estudos dogmáticos aprofundados - e que vão matizando o quadro até agora aparentemente uniforme da civilística nacional -, a exposição de alguns de seus principais exemplos ficará para a próxima coluna. Até lá!
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1 Cf. FARIA, José Eduardo. A eficácia do Direito na consolidação democrática. Lua Nova – Revista de Cultura e Política, v. 30, p. 35-72, 1993, com abundante reflexão sobre as variações políticas, sociais, econômicas e, entremeando todas, jurídicas da transição democrática.
2 Sugere-se a consulta aos registros – disponíveis na Internet em vídeo - do famoso Seminário sobre direito alternativo no Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), no Rio de Janeiro, em 1993, ocasião na qual essa compreensão das bases sociopolíticas e econômicas de movimentos do tipo direito alternativo foram discutidas.
3 Cf. STRECK, Lenio. Dicionário de hermenêutica. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 37-38.
4 Neoconstitucionalismo: entre a "ciência do direito" e o "direito da ciência". Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), v. 6, n. 23, p. 9-30, out./dez. 2008.
5 O neoconstitucionalismo e o fim do Estado de Direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
6 A nova roupa do Direito Constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. Revista dos Tribunais, n. 96, v. 859, p.81-91, maio 2007.
7 As várias faces da discricionariedade no Direito Civil brasileiro: o "reaparecimento" do Movimento do Direito Livre em terrae brasilis. RDCC, v. 8, ano 3, p. 37-48, jul./set. 2016.
8 Eugen Ehrlich, como se sabe, é considerado um dos patronos da sociologia jurídica.
9 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Estatuto epistemológico do Direito civil contemporâneo na tradição de civil law em face do neoconstitucionalismo e dos princípios. O Direito, n. 143, II, p. 43-66, 2011, p. 48.
10 Cf., para esses e outros problemas, COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Não mencione o Código de Napoleão! Análise crítica da pesquisa no ambiente das pós-graduações em Direito Civil. in RUZYK, Carlos Eduardo P.; SOUZA, Eduardo Nunes de; MENEZES, Joyceane Bezerra de; EHRHARDT JR., Marcos (org.). Direito Civil constitucional: a ressignificação da função dos institutos fundamentais do Direito Civil contemporâneo e suas consequências. Florianópolis: Conceito, 2014. p. 607-609. O “reverencialismo” corresponde ao estilo de excessivo louvor aos autores "ilustres", sem que se faça a necessária avaliação crítica de suas teses para um bom encaixe nos trabalhos acadêmicos. O "manualismo", por sua vez, dispensa maior explicação, pois é um problema já muito conhecido.
11 A recepção da metodologia de Savigny no Brasil e em Portugal. Trad. por João Carlos Mettlach Pinter. RDCC, v. 7, n.3, p. 277-292, abr./jun. 2016. p. 284.
12 HERZOG, Benjamin. Anwendung und Auslegung von Recht in Portugal und Brasilien – Eine rechtsvergleichende Untersuchung aus genetischer, funktionaler und postmoderner Perspektive – Zugleich ein Plädoyer für mehr Savigny und weniger Jhering. Tübingen: Mohr Siebeck, 2014.
13 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Distinção sistemática e autonomia epistemológica do Direito Civil contemporâneo em face da Constituição e dos Direitos Fundamentais. Tese de Livre Docência. Faculdade de Direito da USP. São Paulo, 2017. p. 18.
14 Cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Distinção sistemática...cit. p. 310.
15 Kriterien und Sinn der Unterscheidung von Privatrecht und öffentlichen Recht, Archiv für die civilistische Praxis (AcP), vol. 194, 1, p. 319-351, 1994.
16 JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Cours général de droit international privé, Recueil des Cours: collected courses of the Hague Academy of Internacional Law, Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1995. v. 251. p. 9-268, p. 259.
17 Tome-se o exemplo de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
18 Por outro lado, e felizmente, é possível notar, em certas ocasiões, um tratamento menos "açucarado" do tema. Marie Cristine Fuchs, em recente conferência na Faculdade de Direito da USP, tendo por mote o famoso caso Lüth, marco da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, destacou que um particular, por maior que seja o seu poder, não pode ser colocado no lugar do Estado para tutelar direitos de outro particular. Essa é uma visão sintética de sua conferência, obviamente, mas o só fato de um autor desviar-se das perspectivas mais cultivadas no Brasil já é um sinal de revitalização acadêmica.
19 LEAL, Fernando. Seis objeções ao direito civil constitucional. Direitos Fundamentais & Justiça, ano 9, n. 33, p. 123-165, out./dez. 2015. p. 128.
20 LEAL, Fernando. Op. cit., p. 129.
21 REIS, Thiago. Dogmática e incerteza normativa: crítica ao substancialismo jurídico do direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 11, ano 4, p. 213-238, abr./jun. 2017, p. 219.
22 Op. cit. p. 227.
23 LEAL, Fernando. Op. cit., p. 131 ss.
24 "Em sua versão mais extremada, a orientação do processo de justificação de decisões jurídicas na realização de objetivos conduz a um modelo decisório que conjuga um consequencialismo de primeira ordem com um ceticismo de regras. Nesse contexto, o material jurídico pretensamente autoritativo não é capaz de vincular tomadores de decisão" (LEAL, Fernando. Op. cit., p. 160)..
25 E já no STF se nota uma certa virada argumentativa, negando-se passagem ao desgastado princípio da dignidade humana, por exemplo, como no já famoso voto do Ministro Toffoli no RE 363.889.
26 Op. cit., p. 292.
27 Cf. REIS, Thiago. Op. cit.
28 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. A influência do BGB e da doutrina alemã no Direito Civil brasileiro do século XIX. O Direito, n. 147, vol. 1, p. 45-110, 2015. p. 47.
29 Cf., dentre outros escritos, Positivism as a Concept of Legal Historians and Philosophers, Juridica International, v. XVII, p. 100-107, 2010.
30 Cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Estatuto epistemológico...cit. p. 46-47.
31 Cf. ATIENZA, Manuel. O sentido do Direito. Lisboa: Escolar, 2014. p. 262-264 e 310 e ss.
32 Para uma visão aprofundada desse problema especialmente em face do Direito Privado, Cf. COSTA FILHO, Venceslau Tavares. A morte e a morte da concepção sistemática do Direito Privado. Revista de Informação Legislativa, a. 48, n. 189, p. 147-156, jan./mar. 2011.
33 Justiz als gesellschaftliches Über-Ich – Zur Position der Rechtsprechung in der Demokratie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2018. O primeiro capítulo dessa obra contém o texto que se encontra traduzido no Brasil por Martonio Lima e Paulo Albuquerque: "Judiciário como superego da sociedade – o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã". Novos Estudos, n. 58, p. 183-202, nov. 2000. Este artigo constitui o núcleo da proposta de Ingeborg Maus e foi publicado originalmente em 1989.
34 Além dos dois textos já citados, Cf. também COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Tendências do Direito Civil nos países de tradição romano-germânica: transnacionalização e recodificação. Uma análise a partir da reforma do direito obrigacional alemão. In SILVA NETO, Francisco A. de Barros e; KOEHLER, Frederico A. L.; CUNHA, Leonardo Carneiro da; ALBUQUERQUE JR., Roberto Paulino de; COSTA FILHO, Venceslau Tavares (coord.). Relações e influências recíprocas entre direito material e direito processual: estudos em homenagem ao Professor Torquato Castro. Salvador: JusPodivm, 2016.
35 Constitucionalização do direito privado e mitologias da legislação: Código Civil versus Constituição? In SILVA, Artur Stamford da (org.). O Judiciário e o discurso dos direitos humanos. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 2011.
36 Op. cit.
37 Cuius Regnum eius Iudicium – Emancipando o discurso jurídico privado em face dos Direitos Humanos. Trad. por Patrícia Cândido Alves Ferreira. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 13, 2017.
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*Bruno de Ávila Borgarelli é coautor na coluna Registralhas e doutorando em Direito Civil pela USP.