O Supremo "legislou".
O Habeas Corpus 126.292/SP de 2016 não foi conhecido, porém, "permissa vênia", contraditoriamente, o acórdão apreciou o mérito da prisão após o julgamento dos recursos de 2º Grau.
No início do voto, o Eminente Relator consignou a aplicação da súmula 691, fundamentando que não cabe HC contra decisão liminar proferida por ministro de Tribunal Superior:
[...] À vista da Súmula 691/STF, não cabe ao Supremo Tribunal Federal, de regra, conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, não se obteve a liminar, sob pena de indevida – e, no caso, dupla – supressão de instância. Todavia, admite-se o conhecimento do pedido em casos excepcionais, quando a decisão impugnada se evidencie teratológica, manifestamente ilegal [...]
O "Habeas" não foi conhecido, entretanto, o plenário avançou na análise de mérito denegando a ordem. Ou seja, o venerando acórdão não conheceu do remédio constitucional, contudo denegou a ordem. "Mas, se tivesse considerado teratológica ou manifestamente ilegal, teria concedido a ordem". Assim, conclui-se que os fundamentos contradizem o dispositivo.
Os fundamentos dessa decisão colegiada confundiram os órgãos jurisdicionais a quo acerca da mudança da jurisprudência.
A alteração jurisprudencial somente pode existir quando embasada em julgamentos sobre o mérito de causas.
Vale lembrar que até mesmo as súmulas originadas de reiterados julgamentos sobre um determinado tema são constituídas com base em julgamentos de mérito, portanto, somente decisões definitivas podem alterar a jurisprudência.
A Constituição de 1988, por meio de norma de eficácia plena, estabelece que a pessoa somente pode ser considerada culpada após o trânsito em julgado.
O cumprimento provisório da pena a partir da última decisão de 2ª Instância altera o Código de Processo Penal, estabelecendo que o trânsito em julgado ocorre após o esgotamento dos recursos de 2º Grau de Jurisdição.
Esse ativismo do Excelso Supremo Tribunal Federal, além de gerar "novatio legis" sobre o momento do trânsito em julgado, alterou a natureza jurídica dos recursos especial e extraordinário que passaram a ser uma espécie de "pseudo revisão criminal". Ou seja, se não bastasse a alteração do CPP, o E. STF emendou a Carta Magna, quando mudou o entendimento jurisprudencial sobre o cumprimento provisório da pena, eis que os recursos extremos passaram a ter outra finalidade.
Diante disso, chega-se à conclusão de que o Supremo ultrapassou os limites de sua competência típica jurisdicional.
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*Thiago Henrique Fedri Viana é Advogado