Às vésperas do julgamento que poderá mudar a história recente do nosso país, devemos nos perguntar sobre a função dos nossos tribunais superiores.
A presente migalha pretende tão somente lançar luz à questão de fundo que será debatida, quiçá decidida, nesta quarta-feira dia 04 de abril de 2018.
O que está em jogo, muito além do julgamento de um ex-presidente da República, é a própria função dos nossos tribunais superiores.
Eles devem ser reconhecidos como instâncias ordinárias recursais, de terceiro e quarto graus de jurisdição, ou verdadeiros tribunais de sobreposição, incumbidos do ajustamento e decisão final acerca das questões jurídico-legais e jurídico-constitucionais?
Ouso dizer, com a devida vênia aos dissonantes, que mais se amolda ao nosso arcabouço constitucional a função de tribunal de sobreposição, isto é, instancia máxima de acertamento do direito, com eventual juízo rescisório sobre as decisões tomadas pelas instância ordinárias, ou seja, após o acertamento dos fatos e do direito tomados pela primeira e segunda instância. Senão vejamos.
Conforme preleciona Ada Pellegrini Grinouver, a garantia do duplo grau, embora só implicitamente assegurada pela Constituição Brasileira, é principio constitucional autônomo, decorrente da Lei Maior, que estrutura os órgãos da chamada jurisdição superior.
Ressalta, entretanto, que o principio do duplo grau esgota nos recursos cabíveis no âmbito da revisão, por um única vez. Os recursos de terceiro grau das Justiças trabalhista e eleitoral, o especial, para o STJ, e o extraordinário, para o STF, não se enquadram na garantia do duplo grau (GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal. 5a ed. São Paulo: RT, 2008, p 21)
O inciso LVII do artigo 5º da Constituição da República prescreve que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Mas quando se daria o trânsito em julgado?
Para o jurista José Afonso da Silva, professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, em parecer sobre o caso que será julgado nesta quarta-feira, a garantia da presunção de inocência tem a extensão que lhe deu o artigo da Constituição, qual seja, "até o trânsito em julgado da sentença condenatória".
Sabemos que até o julgamento do HC 126.292, em que o STF decidiu que "execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência", a Suprema Corte brasileira sempre considerou o trânsito em julgado como sendo o esgotamento das instâncias, incluinsive dos tribuinais de sobreposição.
Não obstante, não estaríamos aí diante de um clássico caso de mutação constitucional, configurando fenômeno que modifica a norma, sem que o texto seja alterado, sendo reconhecido, não a possibilidade de execução provisória da pena, mas, sim, que os tribunais de superiores (STJ e STF) teriam a função de reais tribunais de sobreposição, cujas decisões configurariam verdadeiros juízos rescisórios, com efeito, não afrontando o princípio constitucinal da prensução de inocência?
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*Milton Bandeira Neto é advogado.