Vinte anos após a sua criação, e de milhões de financiamentos imobiliários que viabilizaram a aquisição de imóveis a prazo, a lei 9.514/97 tem no STF admitido o questionamento sobre sua constitucionalidade por meio do RE 860.631/SP.
O plenário, em votação por maioria de votos na qual restou vencido apenas o min. Edson Fachin, reconheceu a repercussão geral sobre o tema sob a relatoria do min. Luiz Fux, que fundamentou a repercussão na necessidade de fornecer segurança jurídica aos contratantes e maior estabilidade às relações jurídicas no mercado imobiliário nacional, de modo a influenciar políticas governamentais de incentivo à moradia, o que, na verdade, é o objetivo da lei desde a sua criação.
O causídico que propôs o RE 860.631/SP articula, de forma honesta e robusta de fontes estrangeiras, que a inconstitucionalidade da lei 9.514/97 residiria em seu procedimento extrajudicial de expropriação do imóvel, o qual colidiria com princípios basilares da Constituição, como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e a inafastabilidade de jurisdição. O recurso aborda até mesmo a vedação ao princípio da autotutela no nosso ordenamento jurídico civil, se olvidando, contudo, que uma das exceções da autotutela no Direito Civil é a defesa da posse.
No mais, tenta atrair a repercussão geral do pedido de inconstitucionalidade do DL 70/66, que trata de financiamento hipotecário, discutido pelo RE 627.106, por analogia à lei 9.514.
A decisão do ministro Fux, contudo, diferencia os dois institutos, e consequentemente, os dois recursos afetados, pelo prisma da intervenção do credor no patrimônio do devedor. Se por um lado na hipoteca o credor poderia optar por executar extrajudicialmente a universalidade de bens do devedor, na alienação fiduciária o credor está adstrito ao imóvel que originou a dívida.
A PGR nestes autos opinou pelo provimento do extraordinário, sob a justificativa de que a inconstitucionalidade da lei estaria em sua atribuição de prerrogativas de jurisdição contenciosa ao agente financeiro, porque o credor desempenharia em causa própria, função jurisdicional contra o particular.
Com todas as vênias possíveis, não há jurisdição sendo desempenhada pelo agente financeiro/credor. Trata-se basicamente de uma cobrança de dívida extrajudicial, mas o credor sempre precisará do Judiciário para reaver materialmente o bem, por meio da devida ação de reintegração de posse.
Com efeito, há muito se tem visto a comum situação dos devedores intentarem medidas judiciais diversas, dos mais diversos temas, com o notório fito procrastinatório da excussão do bem. Com isso, aliando-se à morosidade conhecida do Judiciário, obtém-se muitas vezes o objetivo dourado: a moradia gratuita por anos.
Não há, assim, nenhuma ofensa aos princípios constitucionais retromencionados, pois o Judiciário não se exime do julgamento de qualquer questão adjacente ao contrato de alienação fiduciária sob a justificativa de que a matéria teria que ser tratada extrajudicialmente com o agente financeiro. Pelo contrário, o Judiciário vem, ao longo dos anos, moldando os procedimentos executórios de forma a adequar a correta aplicação da lei de forma justa para todos. Cite-se como exemplo a obrigatoriedade de intimação pessoal do devedor sobre as datas de realização do leilão extrajudicial, procedimento não previsto na lei. Ou a faculdade do devedor de purgar a mora até momento anterior à assinatura do auto de arrematação, previsão também ausente na lei.
Outrossim, qualquer questão referente à leitura de cláusulas contratuais também é objeto de debate no Judiciário, não havendo que se falar na ofensa a quaisquer dos princípios que garantem o acesso ao Judiciário. O que ocorre é que a inadimplência confessa torna-se imediatamente executável, o que já ocorre com a execução de título executivo extrajudicial, na medida em que os embargos à execução, via de regra, não possuem efeito suspensivo, conforme artigo 919 do CPC.
Qualquer matéria reflexa ao contrato de alienação fiduciária sempre poderá ser levada à solução do Judiciário.
A lei 9.514/97, quando de sua criação, constituiu verdadeiro avanço ao mercado imobiliário que enfrentava as dificuldades de execução do instituto falido das hipotecas. Fomentou o mercado imobiliário, e salvou o Brasil da crise financeira de 2008 que atingiu os EUA. Neste comparativo, o sistema brasileiro de financiamento imobiliário é muito mais eficiente que o americano, e traz mais segurança ao mercado.
Sem contar ainda os diversos títulos de crédito comercializados no mercado garantidos por estas alienações fiduciárias.
A declaração de inconstitucionalidade justamente de seu procedimento executório traria enorme retrocesso ao mercado imobiliário, já tão afetado pela crise nacional, que teria que buscar outros meios para garantir o acesso de todos à compra de imóveis, sem colocar em risco a sua garantia de recebimento. Pior, os custos judiciais de execução de contratos de alienação fiduciária jamais foram previstos nos preços dos imóveis já comercializados, e a dificuldade em sua execução certamente trará uma inadimplência oportunista em larga escala.
Por fim, ressalto que tenho esperanças que a análise da inconstitucionalidade desta lei resulte, ao contrário, em uma declaração de sua constitucionalidade.
Isto porque, pela leitura da manifestação do min. Fux, extrai-se, com positivismo, que este exmo. magistrado consegue ver o reflexo no mercado de sua decisão, e sua distinção das hipotecas.
Vejamos:
"(...) Nessa última modalidade de contrato não há transmissão da propriedade ao devedor, mas tão somente transferência da posse direta do bem. O credor fiduciário, portanto, não se imiscui no patrimônio do devedor para excutir bem de propriedade alheia, uma vez que o imóvel permanece sob propriedade da instituição financeira até a quitação do contrato pela outra parte, o que se traduz em diferença substancial entre as relações jurídicas de hipoteca e de alienação fiduciária para a finalidade de análise à luz dos princípios constitucionais invocados.
Saliente-se, ademais, que os contratos firmados pelo Sistema Financeiro Imobiliário são produzidos em massa em todo o país, enquanto os juros praticados, inclusive em programas sociais de incentivo à moradia, são estabelecidos em plena consonância com os riscos decorrentes da inadimplência e com o tempo estimado para reaver imóveis nessa situação. (...)"
O mercado espera apreensivo a essa resposta para se posicionar, ou para declarar falência ao incentivo imobiliário de vez.
___________
*Regina Céli Silveira Martins é advogada especialista em Direito Imobiliário no escritório Guedes Nunes, Oliveira e Roquim Sociedade de Advogados, MBA pela Fundação Getúlio Vargas em Direito Civil e Processual Civil.