Li o fantástico artigo do eminente professor Lenio Luiz Streck sob o título “As várias faces da discricionariedade no Direito Civil brasileiro; o “reaparecimento” do Movimento do Direito Livre <_st13a_personname productid="em Terras Brasilis" w:st="on">em Terras Brasilis”. De forma profunda e fundamentada, o “artigo demonstra que o Direito Civil, assim como a Teoria do Direito brasileiro em geral, sofre profundamente com o problema da discricionariedade judicial e consequentemente, com um protagonismo judiciário que muitas vezes desconsidera a legislação democraticamente estabelecida”. Demonstra que, “tardiamente, as experiências do Direito Civil brasileiro revitalizam as posturas do Movimento do Direito Livre no início do século XX, na França, cujo nome já denuncia que o Direito estaria livre da lei”. Diante da autoridade doutrinária desse artigo, nada mais seria preciso dizer sobre o assunto de tal envergadura. Todavia, diante de postura assumida por mim há anos, como professor e magistrado que fui, sobre o chamado ativismo judicial, sinto-me no dever de trazer ao debate algumas achegas sobre tão palpitante assunto.
O Movimento do Direito Livre nos leva, necessariamente, ao chamado ativismo judicial, tão ao gosto de certos juristas, que chegam até mesmo a defender “bons ativismos judiciais”, especialmente, por parte do Supremo Tribunal Federal. Ativismo judicial, segundo o professor Elival da Silva Ramos é “o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar. Resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos)”.1 De sua parte, Saul Tourinho Amaral, depois de destacar a dificuldade “em se fixarem critérios objetivos para uma conceituação sobre o termo ativismo judicial, assinala que esta expressão está associada à ideia de exorbitância de competência por parte do Poder Judiciário, razão por que – adverte – chamar-se de ativista a um tribunal implica atribuir-lhe algo de negativo na sua conduta institucional”. Para ambos os autores, portanto, o ativismo judicial significa uma espécie de mau comportamento ou de má consciência do Judiciário acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separação dos poderes do Estado Constitucional de Direito.2
Existe uma advertência feita por MIRABEAU que, apesar do tempo decorrido permanece viva, qual seja: “A Justiça é uma necessidade de todos e de cada um; e assim como deve exigir o respeito, deve inspirar confiança”.3
A confiança decorre de diversos elementos que animam sua existência e entre eles se inclui a segurança jurídica advinda das decisões dos tribunais. A sociedade espera que as decisões dos tribunais, especialmente por parte do Tribunal Supremo, respeitem a Constituição e a lei e mantenham íntegra a ordem jurídica vigente, sem sobressaltos e surpresas capazes de gerar insegurança e, por conseguinte, ausência de confiança.
O ativismo judicial, queiram ou não os seus adeptos, remete ao exame da chamada “escola do direito livre” proposta por Ehrlich que “sustenta a necessidade da livre investigação das normas jurídicas como princípio geral, só excetuando os poucos casos nos quais existe um direito tão claro e tão determinado, que excluem a possibilidade de investigação”.4
Diversas correntes doutrinárias surgiram e “em rigor, só há de comum entre elas o não reconhecerem ao legislador a exclusividade da criação do direito: as leis, tal é o seu postulado uniforme, não podem acompanhar a transformação incessante das situações, ou relações sociais”. São revestidas de um “acentuado caráter sociológico e do juiz exige que se mostre, não um simples cultor do direito, mas, também, um hábil investigador dos momentos e dos fatos sociais, um sociólogo, enfim”.5
O saudoso e querido professor Vicente Ráo, no exame da doutrina proposta, anota e deixa claro: “adotar semelhante doutrina diz muito bem Enneccerus, equivale a entronizar a vontade do juiz, sobrepondo à vontade coletiva; importa menoscabar em extremo a consideração devida à lei e, o que é mais grave, à segurança do direito e à avaliação prévia, ao que todos temos direito, das conseqüências de nossos atos” e suprimiria “a segurança das relações jurídicas, criando a incerteza das conseqüências futuras dos atos e fatos incidentes na esfera do direito".6
Francesco Ferrara, em clássica monografia sobre a interpretação das leis, observa que, recentemente, em diversos países, vem surgindo uma nova orientação doutrinal “com a qual se vai sustentando que, visto ser a lei defeituosa e insuficiente, toca ao juiz corrigi-la e completá-la, e que nesta função integradora ele pode guiar-se por momentos subjetivos, por apreciações de interesses, pelo seu próprio sentimento, criando no ponto e ao lado do direito positivo, um direito livre judiciário”.7
Outorga-se ao juiz a faculdade de “remeter à sua consciência para descobrir livremente o direito”. O “direito é limite à convicção do juiz, mas para além dessa barreira ele pode formar direito livremente”. 8
Enfim, como propugna Bullow, à função judicial é atribuída “uma força criativa do direito, pelo que, ao lado do direito legal e consuetudinário, deve reconhecer-se um direito judiciário”. A lei é considerada como “plano de ordenamento jurídico que é realizado só pelo juiz”.9
Ferrara expõe que a nova orientação doutrinal foi aceita por diversos juristas. Kohler estuda a teoria da interpretação, pondo à luz a força criadora da jurisprudência; François Geny critica a interpretação tradicional que, no seu entender restringe o direito e lhe tapa os horizontes e, assim, cabe ao juiz criar o direito, tendo como guia a observação da natureza das coisas, dos princípios da justiça, da sociologia, da filosofia, etc.; Sclossmann reduz a lei a uma folha de papel, não se podendo, portanto, descobrir-lhe uma vontade.10
Depois de enfileirar as diversas correntes doutrinárias, Ferrara observa que seus seguidores “não estão de acordo sobre a amplitude desta livre criação do direito: pois alguns reconhecem tal poder ao juiz só quando a lei é silenciosa, ou seja, quando está em presença de lacunas; outros pelo contrário, também lhe reconhecem no âmbito da interpretação lógica; e por último há mesmo algum autor que defende a criação do direito em todos os casos”.11
Dúvida não pode existir que o ativismo judicial preconiza a livre criação do direito por parte do Poder Judiciário, indo muito além dos limites impostos pela hermenêutica jurídica. Na impossibilidade, quase sempre aparente, de descobrir-se a “mens legis” ou a “ratio juris”, prevalece como vontade da norma jurídica, a vontade do juiz que poderá guiar-se pelo seu sentimento subjetivo com base em valores ditados pela sociologia, entre outros.
A orientação metodológica em que se baseia a defesa do ativismo judicial merece ser analisada de forma objetiva e desgarrada da tendência de aceitar-se o “novo” como sendo o melhor, por se opor ao “velho” que os defensores entendem ultrapassado e incapaz de vivenciar as transformações sociais que ocorrem em ritmo acelerado no mundo moderno.
Para tanto preconizam que a frieza dos comandos legais seja substituída pelo subjetivismo dos juízes, “criando um estado perigoso de anarquia e de insegurança jurídica”; os tribunais foram estabelecidos para a “defesa e realização” da lei e o juiz, quando “intenta mudar a lei, comete uma violação jurídica (Unger Dernburg, e Hellewing)”. Enfim, “a tendência para emancipar o juiz não se pode apreciar senão como uma tendência de revolta contra o legislador”.12
Esquecem-se que a lei, em primeiro lugar, é “um documento que incorpora um conteúdo de pensamento e de vontade” e a lei “existe de modo objetivo, e pode ter consequências e repercussões não previstas pelo seus autores”.13 Portanto, na aplicação da lei ao caso concreto, o juiz não pode esquecer que a lei existe e se encontra integrada no direito positivo, cabendo a ele interpretá-la em busca do seu sentido e significado possíveis para realizar a esperada justiça. A exegese é sempre legal e não extralegal, isto é, o princípio a ser alcançado “não é uma invenção do intérprete, mas a descoberta do direito que existe já em estado latente no sistema positivo”.14
A aceitação do ativismo judicial cria outra preocupação aos juristas, qual seja a incerteza do direito, pois, para esta corrente doutrinária o direito posto na lei pode ser modificado ou alterado por uma decisão judicial, ou ser expurgado do ordenamento jurídico e substituído pelo direito novo que o juiz declara existir.15
Adotando-se o ativismo judicial, tornar-se-á possível reproduzir, em tom de censura, a pergunta feita por Regelsberger: “Deverão as leis, em contraposição a outras declarações de vontade, ser apenas um recipiente vazio onde o intérprete derrama o que lhe quer parecer mais razoável?”16
Coviello, de seu turno, indaga: “conceder ao intérprete uma grande liberdade de apreciar, segundo o seu modo de sentir individual, as novas exigências dos tempos, a natureza das relações, e – o que é pior – não equivalerá a torná-lo árbitro da situação, dando-lhe o poder de regular o caso segundo a sua apreciação?” 17
Erige-se o juiz “em legislador, como no sistema do direito livre, só se salvando as aparências, que naquele com mais audácia, mas também com maior franqueza, são postergadas”. Reduz-se a lei a “uma moldura onde se pode por qualquer quadro, a uma fórmula algébrica onde às letras se podem substituir os números que se queiram a uma aparência destituída de substância”.18
Coviello vai além, advertindo que “todo o juiz e todo o tribunal” seriam “árbitros soberanos” da “vida do direito”, determinando eles só, em permanente revolta com o legislador, o que deve entender-se por “evolução histórica das sociedades”, por “fins práticos” das leis e “utilidade social” e termina por anotar: “com efeito, não se pode levar mais longe o desprezo irônico da lei e pela função do legislador”.19
Este o quadro que nos oferece o ativismo judicial.
Aliás, constata-se que “a jurisprudência move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador, enquanto a atividade do legislador visa precisamente estabelecer esses quadros”, logo “o alcance do direito jurisprudencial é, por isso, limitado, sendo a situação dos países da família romano-germânica, neste aspecto, exatamente o inverso da que é admitida nos países da “common law”.20
No campo da interpretação constitucional, por parte do Supremo Tribunal Federal, deve ficar claro que a Corte Suprema exerce a guarda da Constituição escrita existente e não outra que se possa almejar para o Estado brasileiro. Se o Supremo é o guarda máximo da Constituição é, também, responsável em zelar e respeitar o Poder Constituinte que instaurou a nova ordem jurídico-constitucional.
Daí a certeira observação feita por Lenio Streck: “não há um lado “b” da Constituição a ser “descoberto” axiologicamente, como se por debaixo do texto da Constituição existissem valores a serem desvelados pela cognição do intérprete”.21
O Supremo Tribunal Federal, como poder constituído não pode reconhecer em seu favor competência para invalidar, alterar ou desfazer preceitos do texto constitucional. Se assim agir, com todo respeito devido à nossa Suprema Corte e aos seus eminentes Ministros, estará se colocando, até mesmo, acima dos demais Poderes, “sobranceiro à própria Constituição, deslembrado de que desta lhe provém toda a autoridade exercida no desempenho da função jurisdicional”, como ensina o professor e constitucionalista emérito Paulo Bonavides.
No exercício do ativismo judicial não pode a Suprema Corte “ser fiscal de regras da Constituição, com a faculdade de anulá-las a seu livre alvedrio, sem repudiar e subverter a mesma de legitimidade. Transformada em primeira instância constitucional do país, ela concentraria aos seus pés aquilo que outrora for a soberania do povo e da Nação”, conclui o eminente cultor do Direito Constitucional.
Como deveria agir, então, o intérprete máximo da Constituição quando deparar, como já aconteceu, com lacunas não complementadas ou regulamentadas de regras institucionais?
Canotilho considera que “o método mais freqüente para a integração das lacunas de regulamentação é a analogia” que para ele “se traduz na transferência de uma regulamentação de certas situações para outros casos merecedores de igualdade de tratamento jurídico que apresentem uma coincidência axiológica significativa”.22
Para Jorge Miranda, as lacunas constitucionais “não se confundem com as omissões legislativas”. As “lacunas são situações constitucionalmente relevantes não previstas. As omissões legislativas reportam-se a situações previstas, mas a que faltam, no programa ordenador global da Constituição, as estatuições adequadas a uma imediata exeqüibilidade. As lacunas são verificadas pelo intérprete e pelos órgãos de aplicação do Direito. As omissões se podem ser por eles também verificadas, só podem ser declaradas especificamente pelos órgãos de fiscalização da inconstitucionalidade. A integração de lacunas significa a determinação da regra para aplicação ao caso concreto e é tarefa do intérprete e do órgão de aplicação. A integração das omissões reconduz-se à edição da lei pelo legislador”.23
A analogia é um meio natural de integração do direito, por conseguinte, quando o Supremo Tribunal Federal, na interpretação das normas constitucionais, aplica a analogia não está criando direito novo. Apenas vai buscar na Constituição um direito que já existe para aplicá-lo em determinada situação jurídica que apresenta “uma coincidência axiológica significativa” e suprir a lacuna detectada.
Na omissão, embora prevista uma situação jurídica sujeita à regulamentação complementar do preceito constitucional, referida regulamentação não existe e seu suprimento depende do legislador. Portanto, se a Suprema Corte vir a suprir a omissão legislativa, estará criando direito novo e se afastando, à evidência, dos contornos fixados, constitucionalmente, para a magna função do Poder Judiciário.
De seu turno, Canotilho, depois de observar a possibilidade de decisões interpretativas com aplicação nas causas submetidas ao Tribunal Constitucional, adverte: “Resta saber se o “abuso” das sentenças interpretativas não colidirá com o princípio da conformidade funcional e com a própria natureza da função jurisdicional”.24
Diante da exposição feita, possível concluir-se que o ativismo judicial exercido, em alguns casos pela Suprema Corte, deve ser recebido, se o for, com ponderáveis e fundamentadas reservas, sob pena de que sua aceitação, sem as devidas reservas, possa vir a constituir-se na paradoxal realidade de que a Constituição é a Carta Magna escrita não pelo Poder Constituinte, e sim pelo órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro.25
Finalizando, concordo com o eminente professor Lenio Streck de que é “antipático ficar criticando o ativismo judicial”, pois o ativismo judicial é festejado nas salas de aula pela maioria dos professores, “principalmente por aqueles que nem sabem do que estão falando e que, sem “Power point”, não conseguem falar muito sobre a matéria”. Fazendo coro com o Mestre, posso dizer que já vivi 55 anos de dedicação exclusiva ao Direito e a Justiça, como Professor, Juiz de Direito e Avogado, além de haver atualizado obras clássicas do Direito brasileiro, ter sido companheiro de escritório de meus queridos Amigos Professor Vicente Ráo, Professor José Frederico Marques, Saulo Ramos e Manuel Alceu Affonso Ferreira, ter escrito livros, artigos e capítulos dos livros que tive a honra de atualizar e complementar. Portanto, diante de tudo isso. entendo que tenho o dever de criticar o ativismo judicial tão em voga, em defesa do “são Direito” na expressão feliz do meu querido e inesquecível Amigo e Mestre Professor Vicente Ráo. É um dever republicano, como diz o eminente Professor Lenio Streck.
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1 “Apud” INOCÊNCIO MARTIRES COELHO, artigo Ativismo Judicial ou Criação Judicial do Direito.
2 Idem.
3 “Apud” M. P. FABREQUETTES, A Arte de Julgar, Ed. Jacintho, Rio, 1914, pg. 7.
4 VICENTE RÁO, O Direito e a Vida dos Direitos, Ed, RT, São Paulo, 2012, 7ª. ed. revista e atualizada por OVIDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, n. 388, pg. 549.
5 Idem, pg. 550.
6 Ibidem.
7 Interpretação e Aplicação das Leis, Ed. Amado, Coimbra, 3ª ed., 1978, pg. 164.
8 Idem.
9 Ibidem.
10 Ob. cit., pg. 167.
11 Idem, pg. 166.
12 “Apud” FERRARA, ob. cit., pg, 167.
13 Idem, pg. 169
14 Ibidem.
15 “A certeza do direito, sem a qual não pode haver uma regular previsibilidade das decisões dos tribunais, é na verdade condição evidente e indispensável para que cada um possa ajuizar das conseqüências dos seus atos, saber quais os bens que a ordem jurídica lhe garante, traçar e executar os seus planos de futuro” (idem, pg., 54).
16 Ibidem, pg. 60.
17 “Apud” Ob. cit., pg. 61.
18 Idem.
19 Ibidem, pg. 62.
20 Idem, pg. 120.
21 Artigo doutrinário citado.
22 Direito Constitucional, ob. cit., pg. 1161.
23 Manual de Direito Constitucional, Coimbra Ed., Coimbra, 1988, 3ª ed, revista, 1988, tomo II, pg. 237.
24 Ob. cit., pg. 937.
25 Há um caso que, mais do que nunca, nos leva a essa ponderável e justa preocupação, qual seja o julgamento do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união estável homoafetiva. Nesse julgamento a Suprema Corte rompeu a ordem constitucional estabelecida pelo Poder Constituinte e depois de desprezar o conceito de família adotado na Constituição, acabou por alterar, deliberadamente, o texto claro e significativo do § 3º do art. 226. Em suma, desprezou a regra ditada pelo legislador constituinte originário, coisa impensável em um Estado Democrático de Direito.
Mesmo na hipótese de que os eminentes Ministros fossem favoráveis à causa que abraçaram, não poderiam fazer prevalecer a sua vontade, sobrepondo-se ao legislador constituinte.
Razoável e prudente desvendar a “ratio juris” de uma norma constitucional, mas se há de ter presente que sua alteração só é possível por iniciativa do Poder Constituinte derivado ou de 2º grau, exceção feita dos princípios fixados no art. 60 da Constituição. Não podemos transferi-la para o Supremo Tribunal Federal, como órgão judiciário constituído e não constituinte. A autoridade plena da Constituição cede passo à vontade dos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal em suas decisões. Trata-se de realidade a exigir profunda reflexão por parte daqueles que se dedicam, com conhecimento e amor pelo cultivo do “são Direito” , na expressão feliz e imorredoura do Mestre de todos nós, o saudoso e querido professor VICENTE RÁO.
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