Há tempos se reconhece a função regulatória das contratações públicas. Isso significa dizer que a busca pelo melhor preço não é a única finalidade das licitações. Diversos outros valores devem nortear a atuação da administração contratual, com destaque para a busca da sustentabilidade econômica, social e ambiental, cabendo mencionar, exemplificativamente: (i) a possibilidade de margem de preferência para "produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras", bem como para os interessados que comprovarem o "cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação", nos termos do art. 3º, § 5º, I e II, da lei 8666/1993; (ii) tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, na forma prevista nos arts. 42 ao 49 da LC 123/06; (iii) exigências voltadas à promoção da proteção do meio ambiente (licitações ou contratações verdes), al como ocorre na previsão contida nº 0/201 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Nesse contexto, especialmente a partir da grave crise ética descortinada pela operação "Lava Jato", parece relevante a busca da maior lisura nas contratações públicas, com a fixação de regras que fomentem à instituição de programas de integridade (compliance) por parte das empresas que pretendem contratar com o Poder Público.
É verdade que a preocupação com a institucionalização de programas de integridade, que tem por objetivo prevenir a prática de atos de corrupção nas relações das empresas privadas com o Poder Público, já pode ser percebida em alguns diplomas legislativos, como, por exemplo: (i) a lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que prevê, como critério para fixação de sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (ii) a lei 13.303/16 (Lei das Estatais), que exige a elaboração e a divulgação do Código de Conduta e Integridade no âmbito das empresas estatais.
Contudo, é preciso avançar na efetivação de mecanismos que garantam maior lisura às contratações estatais, especialmente nesse período marcado por crises endêmicas de integridade.
A partir da premissa da função regulatória das licitações públicas, parece razoável a exigência de programa de integridade efetivo por parte das empresas que pretendem participar de licitações públicas, notadamente nos casos de contratações com valores elevados.
Neste sentido, caminha bem o legislador no debate ao projeto de lei 723/17, em tramitação na Câmara Municipal de São Paulo, em que se estipula como critério de desempate a existência de programa de integridade pelo licitante.
Diante do escasso número de empates em licitações, em verdade, o ideal seria que todos aqueles que tivessem interesse em contratar com o Poder Público tenham um programa de integridade previamente implementado. Neste contexto, interessante seria alteração na lei 8.666/93, de modo que a existência de programa de integridade fosse estabelecida como condição para habilitação nas licitações para contratações de grande vulto econômico.
Apesar de alguns pontos serem merecedores de críticas, a lei do Estado do Rio de Janeiro 7.753/17 caminhou bem ao prever a necessidade das empresas implementarem programas de compliance para novas contratações com valores acima de R$ 1,5 milhão para obras e serviços de engenharia e R$ 650 mil para compras e serviços que tenham o prazo do contrato igual ou maior que seis meses.
A sobredita lei estadual concede o prazo de 06 meses, contados a partir da celebração do contrato, para a contratada implantar o programa de integridade, sob pena de imposição de multa. Ainda que se revele interessante a solução encontrada pelo legislador estadual, parece que a contratação de empresa que não detém programa de integridade, com a fixação de prazo exíguo para instituição do referido programa, durante a execução do contrato, pode colocar em risco o alcance dos objetivos buscados pelo Estado, especialmente a diminuição dos riscos contratuais, a segurança jurídica e a eficiência da contratação.
Além de permitir que, durante a execução do ajuste, a contratada não tenha programa de integridade, a previsão legal desconsidera, em certa medida, o fato de que as mudanças de cultura organizacional não podem ser gestadas em espaços curtos de tempo, pois dependem de reestruturação, treinamento e fiscalização, a fim de verificar a efetividade do programa.
É preciso que a ética espraie seus efeitos concretos para os horizontes das contratações com a administração pública, de modo a permitir que a oxigenação das relações público-privadas possibilitem uma simbiose sustentável em busca do desenvolvimento nacional.
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*Thaís Marçal é advogada do escritório Lobo & Ibeas Advogados e mestranda em Direito da Cidade pela UERJ.
*Rafael Carvalho Rezende Oliveira é autor do Grupo Gen – Editoras Forense, Método e Atlas. Procurador do município do RJ, advogado e árbitro, sócio fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados.