1. Introdução
Conforme é de amplo conhecimento, desde 2015 a economia brasileira enfrenta uma grave crise econômica, e somente agora, ao final de 2017, vem dando sinais tímidos de recuperação.
Este cenário de demissões e de redução dos investimentos e do consumo provocou o aumento do endividamento das famílias e das empresas, além de uma diminuição significativa na arrecadação dos entes públicos. Com isso, a negociação extrajudicial tem se despontado como uma ferramenta importantíssima para o recebimento de dívidas, sobretudo porque permite evitar os gastos decorrentes da cobrança judicial e reduzir, de forma significativa, o tempo no recebimento dos créditos.
O presente artigo tem por objetivo lançar luz sobre o momento da formalização dos acordos, em que são reduzidos a termo os direitos e obrigações das partes, destacando quais cláusulas são consideradas essenciais e quais garantias podem ser estabelecidas em favor do credor.
2. Dos acordos firmados com o Poder Público
Embora a margem de negociação do Poder Público seja limitada, eis que a assunção e o pagamento de dívidas depende sempre da disponibilidade de recursos e da instrução de um procedimento formal, sendo certo inclusive que a violação de tal regra constitui crime de responsabilidade fiscal, é possível a negociação extrajudicial, com a celebração de termos de ajuste de contas e de reconhecimento de dívida.
A celebração de acordo para pagamento extrajudicial de dívidas pelo Poder Público é sempre desejada pelos credores, porquanto abrevia de forma mais significativa o recebimento, já que as dívidas públicas reconhecidas judicialmente são necessariamente quitadas por meio de precatórios ou requisitórios de pequeno valor - RPV.
Além disso, não se pode olvidar dos custos necessários para litigar em face de entes públicos, sobretudo porque tais demandas são sempre mais demoradas, sendo certo que a morosidade é ainda agravada pela contagem em dobro de todos os prazos judiciais.
O fundamento legal para a celebração de tais avenças se encontra na lei 4.320/64, que prevê em seu artigo 63 que a liquidação da despesa por fornecimentos ou serviços terá por base o contrato, ajuste ou acordo respectivo.
Ademais, o art. 37 daquele mesmo diploma legal prevê também que:
Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.
Convencionou-se denominar Termo de Ajuste de Contas como sendo o instrumento utilizado para o reconhecimento de dívidas contraídas no mesmo exercício, e o Termo de Reconhecimento de Dívida para aquelas contraídas em exercícios anteriores, na esteira do que dispõem também os artigos 58 a 65 da lei 4.320/64.
A celebração de tais avenças depende de prévio procedimento formal em que fique demonstrada a existência de determinados requisitos, quais sejam: (i) excepcionalidade, eis que a regra é que as despesas sejam incorridas e pagas no âmbito de um contrato vigente e no mesmo exercício financeiro; (ii) boa-fé das partes, ou seja, tanto do gestor público quanto do fornecedor ou prestador de serviços; (iii) comprovação da efetiva prestação do serviço ou do fornecimento de bens; (iv) demonstração da importância do bem ou serviço para a Administração Pública; (v) comprovação da regularidade dos preços praticados; (vi) manifestação jurídica e técnica dos órgãos de controle.
Para a formalização dos Termos de Ajuste de Contas e de Reconhecimento de Dívida, é instaurado processo administrativo próprio, o que usualmente é feito a partir de requerimento do credor, embora o próprio gestor público possa (e deva) proceder à sua instauração de ofício.
Recomenda-se que tal requerimento seja instruído com os comprovantes da execução do serviço ou do fornecimento dos bens e contenha informações acerca da existência ou não de contrato administrativo, das especificidades do objeto, da época e local da prestação.
Ademais, importa destacar que o protocolo de requerimento administrativo pugnando pela instauração de processo administrativo próprio e pelo pagamento de dívida suspende o prazo prescricional dos créditos de forma que sua instauração é, em regra, vantajosa.
Instaurado o processo, e demonstrada a existência de todos os requisitos indicados acima, será formalizado o Termo de Ajuste de Contas ou de Reconhecimento de Dívida, no qual haverá indicação dos recursos que custearão as despesas, com o posterior pagamento pelo ente público.
Cumpre pontuar que, ainda que não haja o integral adimplemento do acordo pelo ente público, os termos de ajuste ou de reconhecimento de dívidas constituem títulos executivos extrajudiciais e podem embasar o ajuizamento de uma ação de execução, cujo trâmite revela-se muito mais célere em comparação com as ações de conhecimento.
O Código de Processo Civil - CPC vigente, em seu art. 7841, que trata dos títulos executivos extrajudiciais, reconhece como tal as escrituras públicas e demais documentos públicos que estejam assinados pelo devedor.
Assim, em se tratando de documentos públicos, não se faz necessária a assinatura de duas testemunhas para que se constitua título executivo extrajudicial. Não obstante, é sempre recomendável que os termos de reconhecimento de dívida sejam assinados também por duas testemunhas, de modo a afastar todas e quaisquer dúvidas acerca da condição de título executivo extrajudicial.
Quanto às garantias que podem ser fixadas em favor do credor, cabe destacar que os bens públicos não podem ser dados em garantias, porquanto não podem ser penhorados. O mesmo entendimento não se aplica, todavia, às Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, que são pessoas jurídicas de direito privado e, por isso, seus bens podem ser dados como garantia e penhorados.
Por outro lado, são admitidas garantias pessoais, nas quais pessoas físicas ou jurídicas, normalmente os próprios gestores públicos, assumem, como avalistas ou fiadores, a obrigação de honrar os compromissos do ente público devedor.
É possível, ainda, o protesto de contratos públicos e de termos de reconhecimento de dívidas inadimplidos, o que constitui um meio de compelir os devedores ao cumprimento de suas obrigações, já que o inadimplemento poderá ensejar a inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.
Em se tratando de entes da Administração Pública, a inscrição em cadastro de inadimplentes também causa prejuízos, na medida em que demonstra a impontualidade daquele órgão no cumprimento de suas obrigações, fato que pode acabar desencorajando a participação das empresas em licitações por ele promovidas.
Com efeito, a inscrição em cadastros de inadimplentes prejudica a imagem do órgão público perante a sociedade, fazendo com que os fornecedores e prestadores de serviços evitem participar nos certames por ele promovidos, ou pratiquem preços mais elevados, ante o risco de não receberem as contraprestações devidas a tempo e modo.
Conclui-se, pois, que tanto o termo de ajuste de contas, quanto o termo de reconhecimento de dívidas, constituem instrumentos para o Pode Público apurar e pagar os débitos referentes a despesas incorridas e não adimplidas, seja em exercícios anteriores ou sem cobertura contratual. Além disso, podem e devem ser exigidas garantias em favor do credor, sendo também possível a adoção de meios coercitivos, tais como o protesto, com o intuito de obter o cumprimento das obrigações.
3. Dos acordos firmados com entes privados
Em se tratando da negociação de dívidas entre entes privados, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, não é necessário observar as formalidades que envolvem a celebração dos termos de reconhecimento de dívida no âmbito público.
Com efeito, o reconhecimento e pagamento da dívida não dependem da prévia instauração de processo administrativo formal, bastando que o devedor admita o inadimplemento das obrigações assumidas perante o credor.
Nesse cenário, as partes podem dispor mais livremente acerca da forma como será adimplida a dívida e, sobretudo, acerca das garantias que serão fixadas em favor do credor.
Para se construir uma avença de modo a salvaguardar os interesses do credor, sugere-se sempre a inclusão de cláusulas versando sobre o vencimento antecipado das parcelas, em caso de inadimplemento de uma delas, bem como a incidência de multas e juros de mora.
Além disso, o documento deve conter a qualificação completa das partes, a adequada descrição do objeto do pacto firmado, e vir sempre assinado por duas testemunhas, a fim de constituir título executivo extrajudicial.
Diversamente do que ocorre nas negociações em face de devedores púbicos, os bens móveis e imóveis das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado podem figurar como garantidores das dívidas tratadas extrajudicialmente, sob a forma de penhor e hipoteca.
Sobre a questão, é importante destacar que, com o advento do Código Civil de 2002, a hipoteca tornou-se uma garantia mais difícil de ser instituída, eis que aquele diploma legal proibiu a convenção de cláusula vedando a alienação do bem hipotecado a terceiros, embora permita o vencimento antecipado do crédito hipotecário neste caso.
É possível, ainda, a instituição de penhor mercantil ou industrial, podendo ser dados como garantia, por exemplo, o estoque de matéria-prima ou de produto acabado, devendo ser escolhido bem de fácil comercialização.
Cumpre destacar que os bens dados como garantia em determinado acordo não serão imediatamente vertidos ao patrimônio do credor em caso de inadimplemento.
De fato, a expropriação dos bens dados em garantia será feita judicialmente, nos termos do art. 825 do CPC, precedida da devida avaliação do bem, sendo admitidas as seguintes hipóteses: (i) adjudicação; (ii) alienação; (iii) apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou de estabelecimento e de outros bens.
Nos casos em que forem dados como garantia bens móveis ou imóveis, recomenda-se sempre a realização de seguro, de modo a evitar os efeitos nefastos da depreciação e de eventual perda ou sumiço do bem.
Uma modalidade de garantia que vem sendo comumente utilizada é a fiança bancária, que pode ser executada pelo credor extrajudicialmente. Isso porque, na fiança bancária, o banco figura como fiador das obrigações assumidas pelo devedor, devendo pagar a quantia devida ao credor.
O termo de acordo pode também ser protestado, assim como os contratos, as duplicadas, cheques e notas promissórias inadimplidas, títulos que podem ser emitidos em razão do acordo firmado entre particulares.
Diante das breves linhas ora apresentadas, fica evidente que, em se tratando de negociações entre entes privados, os credores e devedores contam com uma gama maior de garantias para fazer face ao inadimplemento das obrigações assumidas. De qualquer modo, recomenda-se sempre a exigência de garantias de fácil liquidez, que permitam ao credor o recebimento do que lhe é devido de forma célere.
4. Conclusão
Ante as informações apresentadas acima, conclui-se que a negociação extrajudicial merece ser buscada, tanto em face de devedores públicos, quanto em face de devedores privados, sendo sempre recomendável que os acordos e termos de reconhecimento de dívida sejam redigidos de forma clara, contendo todas as informações pertinentes ao débito em discussão, estabelecendo-se também a forma de pagamento, a incidência de multa e juros em caso de eventual mora, e garantias em favor do credor.
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1 Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor;
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CARVALHO, Franklin Ramos de. Do pagamento por indenização na contratação sem licitação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2627, 10 set. 2010. Disponível em: < Do pagamento por indenização na contratação sem licitação >. Acesso em: 5 dez. 2017.
DE ARAGÃO, Alexandre Santos. Da prestação de serviços à Administração Pública após o fim do prazo contratual. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 214: 167-176. Outubro/Dezembro de 1998. Disponível em PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APÓS O FIM DO PRAZO CONTRATUAL . Acesso em: 5 dez. 2017.
SIMÕES, Odair Raposo. Reconhecimento de Dívida em Contratos Públicos. Conteúdo Jurídico, Brasília/DF: 13 jan. 2014. Disponível em: < Reconhecimento de Dívida em Contratos Públicos >. Acesso em: 05 dez. 2017.
MACHADO JR., José Teixeira. A lei 4.320 comentada [por] J. Teixeira Machado Jr. [e] Heraldo Costa Reis. 29ª ed. atual. Rio de Janeiro, IBAM, 1999.
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*Pollyanne Pinto Motta Roque é advogada do escritório Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.