Acaba de ser sancionada a lei 13.506, de 13 de novembro de 2017, prosseguindo com a reestruturação administrativa nos processos de supervisão, fiscalização e punição no Sistema Financeiro Nacional.
A lei introduz a possibilidade do Banco Central celebrar termo de compromisso, podendo este, em juízo de conveniência e oportunidade, deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que proceda a tomada da decisão de primeira instância, o processo administrativo sancionador destinado à apuração de infração prevista na lei ou nas demais normas legais e regulamentares.
Os critérios exigidos para a celebração do termo de compromisso são: i) cessar a prática sob investigação e seus efeitos lesivos; ii) corrigir as irregularidades apontadas e indenizar os prejuízos; e iii) cumprir as demais condições que forem acordadas no caso, inclusive o recolhimento de contribuição pecuniária. Ainda segundo a lei, vale destacar que o termo de compromisso não importará na confissão quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento da ilicitude da conduta, trazendo, portanto, uma maior segurança jurídica às partes envolvidas. A nova legislação deixa clara a impossibilidade de celebração de termo de compromisso para as infrações graves, bem como a não suspensão do andamento do processo administrativo para os casos de mera apresentação de proposta, dependendo de prévia aprovação por órgão colegiado do Banco Central. Quanto à publicidade do ato, o texto prevê que o termo deverá ser publicado de forma clara e suficiente para compreensão de suas cláusulas, no sítio do Banco Central, no prazo de cinco dias. Entretanto, a lei garantiu o caráter sigiloso do termo enquanto proposta.
No que toca aos efeitos produzidos pelo termo de compromisso, estes dependerão do cumprimento de todas as condições nele estipuladas. Assim, em caso de cumprimento total, além da suspensão do prazo prescricional, o procedimento administrativo será arquivado. Na hipótese de descumprimento, o Banco Central adotará as medidas judiciais e administrativas para a execução das obrigações assumidas no termo e determinará a instauração ou o prosseguimento do processo administrativo, a fim de dar continuidade à apuração das infrações e aplicar as sanções cabíveis.
Contudo, apesar da assinatura do termo de compromisso não importar na confissão quanto à matéria e nem no reconhecimento da ilicitude, o mesmo só produz efeitos na esfera de atuação do Banco Central, o que, em tese, não impediria outras ações promovidas por outras instituições, como, por exemplo, o Ministério Público, que conta com expressa previsão na lei no sentido da possibilidade deste último, em requisitar informações ao Banco Central ou ter acesso às bases de dados sobre os termos de compromissos celebrados pela autarquia.
Outro instrumento é a possibilidade do BACEN celebrar acordo administrativo em processo de supervisão com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração às normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, com a extinção de sua ação punitiva ou redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável, mediante efetiva cooperação para a apuração dos fatos, da qual resulte utilidade para o processo, em especial quando: i) identificar os demais envolvidos na prática da infração, quando couber; e ii) resulte na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Todavia, além da exigência da confissão da prática, a celebração do acordo depende ainda da observância de alguns critérios obrigatórios, tais como:
a) necessidade da instituição ser a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
b) cessar as práticas irregulares quando da assinatura do acordo; e
c) o Banco Central não tiver provas suficientes para assegurar prosseguir no processo administrativo sancionador.
A nova legislação faz uma exceção à cumulatividade dos requisitos acima mencionados, quando se tratar da hipótese da instituição não ser a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação, podendo a mesma gozar do acordo, entretanto, valendo-se apenas do benefício da redução de um terço da penalidade a ela aplicável.
Como ocorre no termo de compromisso, a rejeição do acordo administrativo pelo Banco Central não implica em confissão quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, ficando o BACEN proibido de divulgar qualquer informação sobre o mesmo até a celebração do acordo, quando deverá publicá-lo em seu site. Contudo, a mesma crítica feita ao termo de compromisso é aplicável ao acordo, já que poderá o Ministério Público requisitar informações ou acesso ao sistema informatizado do Banco Central sobre os acordos administrativos em processo de supervisão celebrados pela Autarquia, não lhe sendo oponível sigilo.
Os efeitos da celebração do acordo, na hipótese de cumprimento, são a suspensão dos prazos prescricionais com relação ao proponente signatário e a extinção da ação de natureza administrativa punitiva ou na aplicação do fator de redução da pena. Já o descumprimento implica na impossibilidade do beneficiário em celebrar novo acordo administrativo em processo de supervisão pelo prazo de três anos, contado a partir do conhecimento pelo BACEN do referido descumprimento.
Outra inovação foi a possibilidade do Banco Central deixar de instaurar processo administrativo sancionador, no caso de baixa lesão ao bem jurídico tutelado, devendo utilizar outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da eficiência. O que se percebe, portanto, é uma abertura para novas medidas regulatórias que possam se apresentar menos drásticas e eficientes na fiscalização de eventuais descumprimentos de normas legais ou regulamentares.
No mesmo sentido, outras alterações foram disciplinadas pela lei, como, por exemplo, a submissão de multa em valor superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) ao reexame automático por órgão colegiado, previsto em seu regimento interno, do qual faça parte ao menos um diretor do Banco do Central para a sua efetividade e consequente notificação às partes, e a previsão de efeito suspensivo nos recursos contra as decisões condenatórias, em regra negado pela lei 6.385/76.
Por sua vez, no que toca à regulação e fiscalização do mercado de valores, apesar da lei 6.385/76 prever o termo de compromisso como instrumento de resolução negociada do processo administrativo, a lei estendeu à CVM a possibilidade de realizá-lo em processo de supervisão, nos mesmos moldes previstos para o âmbito de competência do Banco Central. A lei prevê também, dentre outras alterações, novas tipificações para crimes contra o mercado de capitais e contra o Sistema Financeiro Nacional, alterando a redação dos crimes de manipulação do mercado de capitais ou market abuse, insider trading, exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função.
Portanto, diante das novidades introduzidas, é possível verificar a tentativa de abertura ao diálogo entre a instituição supervisora e os investigados durante sua atividade de fiscalização, através de um novo instrumental regulatório que permite a adoção de medidas menos drásticas, sem, contudo, deixar de se tutelar bens jurídicos envolvidos.
Assim, a iniciativa legislativa é salutar, posto que, atualiza o arcabouço regulatório referente ao processo administrativo sancionador, majoritariamente previsto em normas infralegais com mais de meio século de existência.
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*Felipe Herdem Lima é sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.