Na noite desta quarta-feira, o Congresso Nacional derrubou o veto presidencial aos artigos 9o e 10o da LC 160/17. O artigo 9º estabelecia que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal seriam considerados como subvenções para investimento, independentemente da exigência de quaisquer outros requisitos ou condições estabelecidas em lei. Além disso, definia ainda que essa interpretação seria aplicável inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.
O artigo 10º da LC 160/17 estabelecia que a caracterização dos incentivos e benefícios ficais ou financeiro-fiscais como subvenções para investimento seria aplicável inclusive aos incentivos instituídos em desacordo com o artigo 155 da Constituição Federal (ausência de Convênio aprovado pelos Estados), desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, previstas no art. 3º da LC 160/17.
Com a derrubada dos vetos, ambos os artigos voltarão a produzir efeitos. Nos termos do artigo 66 da Constituição Federal, o Presidente da República terá 48 horas para promulgar os dispositivos anteriormente vetados. Em não ocorrendo a promulgação, caberá ao Presidente do Senado Federal (ou ao seu vice), o dever de promulgar a lei sem os respectivos vetos.
A partir da promulgação do novo texto da LC 160/17, introduzindo as alterações da lei 12.973/14, todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscal passarão a ser caracterizados como subvenções para investimento.
Nesta condição, as subvenções para investimento não serão tributadas desde que seu valor seja alocado à conta de reserva de incentivos fiscais constituída especificamente para este fim, e que essa reserva não seja utilizada para fins diversos da sua capitalização ou absorção de perdas, tais como (i) capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular; (ii) restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção; ou (iii) integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.
A alteração de tratamento fiscal trazida pela nova letra da lei é muito relevante. Isso porque, pelo novo texto, toda e qualquer subvenção, ainda que não vinculada a um determinado investimento (dita subvenção para custeio), passa a não ser tributada desde que atenda aos requisitos acima estabelecidos (previstos no artigo 30, da lei 12.973/14).
Vale lembrar que a Receita Federal vem travando longa batalha com os contribuintes buscando tributar todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais recebidos pelas empresas, sempre que tais incentivos ou benefícios não estivessem vinculados a um investimento específico e identificável. Na ausência de uma destinação específica para tais investimentos, as autoridades fiscais entendiam que os incentivos deveriam ser tratados como subvenções para custeio e tributados pelo fisco.
A questão não estava ainda definitivamente resolvida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) ou no Poder Judiciário, havendo decisões para ambos os lados ao longo dos últimos anos. Normalmente, as subvenções vinculadas a algum tipo de investimento eram tratadas como subvenções para investimento e, portanto, não tributadas. As demais subvenções eram tratadas como subvenções para custeio e oferecidas à tributação. O critério de distinção dessas duas subvenções era definido em parte pela doutrina e em parte por pareceres normativos publicados na década de 70.
A nova regra busca por um fim a esta discussão, na medida em que equipara todo tipo de subvenção às subvenções para investimento. Assim, desde que atendidos os demais requisitos formais e de contabilização da subvenção recebida, com a derrubada dos vetos, tais valores não poderão mais ser objeto de tributação.
Além disso, é importante destacar que o parágrafo 5º do artigo 30 da lei 12.973/14 determina a aplicação dessa nova conceituação tanto aos processos administrativos como judiciais, desde que ainda não definitivamente julgados. Vale notar que, no limite, se ainda houver a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, em tese, o processo judicial não teria sido definitivamente julgado, podendo o novo conceito ser utilizado para tais contribuintes.
Embora seja uma medida pouco utilizada pelo Congresso Nacional, a derrubada do veto feita no caso concreto justifica-se, na medida em que a LC 160/17 foi fruto de uma longa e detalhada negociação entre os Estados e o Distrito Federal. A imposição do veto no momento da promulgação da LC 160/17 em sua primeira versão acabou por desequilibrar as negociações realizadas por todos os Estados e o Distrito Federal.
Nos dias atuais em que a majoração de tributos é sempre a solução mais simples e rápida para reduzir o déficit do Governo Federal, deve ser reverenciada a coragem do Congresso Nacional em derrubar os referidos vetos. Realmente, não faz sentido os Estados e o Distrito Federal abrirem mão de tributos de sua competência (i.e. reduzindo a arrecadação do ICMS), para entregar parte de tais valores ao Governo Federal mediante sua tributação. Andou bem o Congresso Nacional ao evitar a tributação das subvenções em geral para o futuro e para o passado (esses, em relação aos litígios ainda em aberto).
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