O recente Convênio ICMS 106 do CONFAZ não só renova o debate sobre a tributação pelo
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre bens e mercadorias digitais, como também estabelece a possibilidade real dessa tributação, a partir de 1º de abril de 2018.
Não é de hoje que os estados tentam efetivar a tributação sobre a transação de produtos digitais, com forma de alavancar significativamente suas arrecadações, tendo em vista o crescente vertiginoso desse mercado nas últimas décadas.
E como era de se esperar, a União, Estados e Municípios passaram a perceber um grande nicho arrecadatório, trazendo os serviços e produtos digitais para o foco de suas competências tributárias, passando a legislar mais amplamente sobre tal setor.
Na ânsia de taxar esse "novo" mercado, os fiscos acabaram por ultrapassar as delimitações legais e constitucionais pertinentes, motivando, por exemplo, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade1, em tramitação no Supremo Tribunal Federal desde 1999 e ainda sem julgamento do mérito, onde se discute, no que aqui importa, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a comercialização de software.
E é neste cenário que o Convênio CONFAZ 106 se apresenta, sendo a mola mestra impulsionadora do que pode vir a originar a fixação perene da incidência do ICMS sobre os produtos digitais, tão cobiçada pelos Estados – entes tributantes competentes.
Esse Convênio foi publicado em 5 de outubro de 2017 e estabelece a incidência do ICMS sobre softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e similares, comercializados por meio de transferência eletrônica, seja pelo mercado nacional ou por meio de importação, destinadas ao consumidor final, definindo como contribuinte dessa tributação a pessoa que realize a venda ou disponibilização de produtos digitais.
Ainda há a previsão de responsabilização pelo recolhimento do tributo em face do adquirente do bem, do intermediador financeiro e, especialmente nos casos das operações de importação, das administradoras de cartão de crédito.
Neste ponto o panorama traçado pelo Convênio merece atenção uma vez que tem como objeto a determinação de incidência de tributo, ultrapassando os limites basilares legais e constitucionais sobre o tema. Impõe-se aqui a plena incompetência e ilegitimidade do aparato normativo utilizado para esta instituição tributária.
Em linhas gerais, a competência tributária é estabelecida pela Constituição Federal de forma indelegável, conferindo poder aos federados para criar, instituir ou majorar tributos. Está previsto em seu artigo 1462 que compete à lei complementar a definição de base de cálculo, fato gerador e definição dos contribuintes e responsáveis pelo recolhimento do tributo.
Portanto, quando um Convênio estabelece incidência, define base de cálculo, fato gerador, estipula contribuintes e responsáveis, cabal é a inconstitucionalidade dessa determinação tributária, fato que deve ensejar muitos debates antes e após sua entrada em vigor pela validação temporal.
Nesta linha ainda, como forma de viabilizar e amparar a efetividade da tributação imposta, o Convênio prevê ainda a possibilidade de que seja exigida do contribuinte a realização de inscrição em cada uma das unidades da federação para qual pretenda comercializar seus produtos, conforme requisitos a serem estabelecidos por cada entidade.
Percebe-se que é de se esperar não só um implemento de custo diretamente referente à incidência do tributo, como também em relação ao aparato que se fará necessário ao cumprimento das exigências preparatórias e acessórias da referida tributação – cadastro e adequação aos requisitos eletivos de cada unidade federativa, reorganização contábil, ajuste da escrituração fiscal, etc.
Com essa amplitude, o Convênio ultrapassa a mera autorização de efetivação de uma tributação há muito almejada pelas autoridades competentes, uma vez que sua implementação definitiva impactará os patamares organizacionais e financeiros de grande parte do setor criativo, gestor, produtor e negociador de produtos digitais, sendo previsíveis seus reflexos em detrimento ao consumidor final.
Assim, mesmo já havendo especulações e posicionamentos rigidamente contrários a tributação normatizada pelo Convênio 106 do CONFAZ, inclusive com indicativo de sua plena ilegalidade por ausência de Lei Complementar legítima que a sustente – em cumprimento ao constitucionalmente determinado – diligente é a consideração da manutenção de tal exigência, com sua e efetivação já a partir de 1º de abril de 2018.
Notório, portanto, é o fato de estarmos diante de mais uma tentativa predatória de arrecadação, onde uma pseudo norma tributante impõe obrigação e onerosidade a uma gama de novos contribuintes/responsáveis, estabelecidos como tal sem lei competente sustentável.
Neste caminho, o judiciário deve ser o destino das discussões já amplamente traçadas, devendo, em cumprimento estrito de seu dever ultra, resguardar e garantir as prerrogativas constitucionalmente exigidas em matéria tributária, pois, assim não sendo, estaremos diante não só de uma violação de princípio legais, com de um golpe fatal em todo ordenamento legislativo pátrio.
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1 Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.945 – Lei 7.098/98 – Regulamento do ICMS do Estado do Mato Grosso.
2 Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
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*Lívia Santos Spiller é advogada especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), com ampla experiência em consultoria e contencioso nas esferas municipais, estaduais e federais. Advogada na Viana Caletti Advogados.