''Cada grau da ordem jurídica constitui, pois, ao mesmo tempo, uma produção de direito com respeito ao grau inferior e uma reprodução do direito com respeito ao grau superior.'' (Hans Kelsen)
Após a publicação da resolução 181 de 2017 do CNMP, em 08 de setembro do corrente ano, de logo, criou-se uma série de discussões sobre sua aplicabilidade e efetividade, pois o norte dar-se-ia em face da instauração e tramitação dos procedimentos de investigação criminal no âmbito do Ministério Público, porém, foi-se além.
Nesse condão, o ato administrativo atinente às rotinas internas no âmbito do Ministério Público em nada teria a configurar extrapolação de atribuições, até porque o ideário lógico da questão dedilhada ao longo dos ''considerandos'' permeava na funcionalidade, rotinas de trabalho desburocratizantes e fórmulas tecnológicas para impor celeridade à tramitação dos feitos inquisitoriais, inclusive, é de se frisar, respeitando os direitos fundamentais dos investigados e as prerrogativas dos advogados.
Entretanto, nos finalmente, com o propósito de exigir ''...soluções alternativas no Processo Penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves”, como forma de ''...minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais'', em afronta aos princípios elementares do Direito, da hierarquia das leis, e da Constituição Federal, resolveu-se, por dita resolução, nos moldes dos art. 18, criar a figura procedimental (a)típica do ''acordo de não-persecução penal'', a título de justiça criminal negocial transversa e desobrigação da propositura da ação penal.
De proêmio, cumpre registrar que a criação normativa não processual aqui disposta dar-se a partir de resolução, por força de ato expedido pelo exercício da autoridade executiva para regulamentar matéria exclusiva de sua atribuição, logo, a despeito da tautologia interpretativa, impossível seria estabelecer critérios de norma processual-penal.
A hipótese esquadrinhada ao longo do objeto em estudo perfunctório, decerto, esgrima-se em impor celeridade aos feitos pré-processuais-penais, com a sua aplicação imediata de apenação e efetivo cumprimento, em delitos sem violência ou grave ameaça à pessoa quando não ensejar em arquivamento, poderá (leia-se deverá) o Ministério Público propor ao investigado ''acordo de não-persecução penal'', condicionando-lhe confissão ''formal'', a detalhar a prática do injusto penal e indicação de provas de seu cometimento, ausente, contudo, de controle externo do Poder Judiciário e da possibilidade de revisão em instância superior.
Mas, para tanto, o investigado --- já punido peremptoriamente --- deverá reparar o dano, renunciar a direitos patrimoniais e processuais, estabelecer alimentação constante de seus dados e endereço, prestar serviço à comunidade por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços (causa extrapenal de minoração), em local a ser indicado, pagar prestação pecuniária e, senão fosse por isto tudo, cumprir outras condições estipuladas ao talante do representante do Ministério Público, com a pecha de limitar-se a proporcionalidade e compatibilidade à infração penal ''aparentemente praticada''.
Com isto, é evidente, criar-se-á um ciclo completo no ambiente MP, em desapego à fórmula estabelecida no Código de Processo Penal e Leis Extravagantes, sem fiscalização externa, e sem homologação pelo Poder Judiciário, com condicionantes vagas e carentes de sintonia com a real intenção do legislador constituinte, a fim de se flamular a bandeira do desencarceramento e de impor uma resposta rápida à sociedade.
Pior, na contramão dos ''considerandos'' da própria resolução, diante de leitura lupar do §1º, do art. 18, é de se notar a inaplicabilidade nos delitos de menor potencial ofensivo, nos moldes da lei 9099/95, tendo limitador flexível de que o dano causado não ultrapasse o teto de vinte salários-mínimos, porém se contrapõe ao estabelecer ''ou a parâmetro diverso definido pelo respectivo órgão de coordenação'', aparentemente uma norma pré-processual-penal em branco, e não esteja o fato punível em vias de acarretar a prescrição.
Ou seja, a proposta de ''acordo de não-persecução penal'' seria incabível a grande parcela dos jurisdicionados, em razão da crescente demanda nos Juizados Especiais Criminais, o delimitador financeiro poderá comportar qualquer demanda a partir de uma política criminal de cada Ministério Público Estadual e, ''in casu'', aplicar-se-á a todo e qualquer delito patrimonial e sem o afastamento dos crimes hediondos e assemelhados, a exemplo do tráfico de drogas ausente de violência ou grave ameaça real, enquanto agora o Supremo Tribunal Federal, diante do registro oportuno do Min. Celso de Mello1 , faz comparação à legislação portuguesa quanto ao porte de pequena quantidade de entorpecente.
Noutro giro, a confissão no procedimento inquisitorial tornar-se-ia verdade absoluta, sem a necessidade de revalidação em revise fático-probatório diante do Poder Judiciário, nem por homologação, em detrimento do princípio básico-constitucional do ''nemo tenetur se detegere'', com evidente repercussão a título de punição, mesmo em sendo aplicado o acordo em sede de audiência de custódia sumaríssima, sem o devido processo legal, que é o ''conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, de outro lado, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição''2 .
Aquém dos comandos normativos, se houver o descumprimento das condições estipuladas no acordo ou não comprovação destas, em razão de prazo estabelecido, como forma de forçá-lo, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia com autoincriminação do investigado, logicamente deixando de lado todos os preceitos fundamentais e constitucionais, atrelando-se ao forçoso poder geral de cautela às avessas, inobstante ao princípio da legalidade no sentido básico de garantia essencial do cidadão em face do poder punitivo do Estado, como ditava Heleno Fragoso3 .
Dentre todos os comandos impulsionados com a resolução em comento, não por menos, o §7º, do art. 18, destaca-se por sua solar inconstitucionalidade ao alvedrio do representante do Ministério Público, caso não seja cumprido o acordo, inoportunamente, como justificativa extra-legal, poderá deixar de propor a suspensão condicional do processo, apesar de ser direito subjetivo do denunciado e não disponível exclusivamente ao ente de acusação.
Por tamanhas incongruências normativas contrárias ao ordenamento jurídico, bem como violações aos direitos fundamentais, atrelados ao descompasso à Constituição Federal e, quiçá, malferimentos a tratados internacionais seguidos pelo Brasil, felizmente, a Ordem dos Advogados do Brasil, face à indevida intromissão e invasão da competência do Poder Judiciário, diante de flagrante inconstitucionalidade, a ensejar lampejo a estado de exceção das coisas, e até os juízes, pela Associação dos Magistrados do Brasil, estão inconformados com o ato despenalizador alheio à forma legislativa, e, por isso ajuizaram Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contra a malfadado ato do CNMP.
Como cita o Prof. Miguel Reaje Jr.4 , ''É necessário, portanto, segundo conde Dohna, submeter o direito a uma apreciação crítica, tendo em vista seus fins, vendo-o não apenas como efeito de algumas causas, mas como meio para a regulamentação apropriada da vida social.''
Agora, com as observações e momentos de reflexão passados, no farol e na calmaria, só nos resta aguardar o posicionamento da Suprema Corte para se (r)estabelecer o estado constitucional das coisas ou referendar a continuidade punitivista sem freios.
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1 STF – HC 144716/SP, Min. Celso de Mello, j. 17/10/2017, p. DJe 19/10/2017.
2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 82.
3 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 91.
4 REALE JR, Miguel. Teoria do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 95
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*João Vieira Neto é Conselheiro Estadual da OAB/PE, presidente da Comissão de Direito Penal da OAB/PE, Secretário Geral Adjunto da UNACRIM – União dos Advogados Criminalistas e Advogado Criminalista.