Vamos fazer uma rinoplastia? Que tal uma ninfoplastia? Ou bulir nos seios para aumentá-los, reduzi-los, sustentá-los? Lipoaspiração? Fujamos, então, aos dogmas do direito e acedamos à realidade! Como proclamar que na cirurgia plástica estética o resultado deve ser atingido? Não é bem assim, com todo o respeito que devemos aos que pensam d'outra forma. A atividade médica, em si, é obrigação de meios. Far-se-á de tudo para atingir algum bem maior: a vida, a saúde, a recuperação da autoestima, do equilíbrio mental, ou o que seja.
Hoje existem aplicativos conectados a máquinas fotográficas que fazem aproximação de resultados de cirurgia estética automaticamente; eles podem ser usados, se o médico deixar bem claro para o paciente que há uma gama imensa de variantes, de particularidades que impedem uma simulação 100% real, e isso já deveria ser excludente da duvidosa "presunção de culpa" acerca de erro. Se o facultativo for fiel no momento de informar, terá cumprido um quesito importantíssimo que se alberga na chamada "boa-fé objetiva"2. É contrato, pelo que a "full disclosure" deve ser atendida3. O mesmo vale para fotografias de cirurgias anteriores. Elas são exemplos, apenas.
Não se está a falar de um alfaiate, que fará um terno sob medida; ou do estilista que fará o vestido da noiva. Estamos a tratar do ser-humano, que é todo incógnitas.
Desnecessário ir muito longe quanto ao quesito "esconder resultados negativos": assista-se a um programa dessas igrejas que ocupam parte considerável dos canais de televisão, hoje em dia. O tal pastor, o bispo e quem mais seja, vão mostrar para a platéia os mil seres dos quais os "demônios" não se afastaram ou apenas aqueles dois ou três que foram "milagrosamente" curados? E por que não são punidos, se estão a obrar de má-fé? O médico mal-intencionado é tão culpado quanto o bispo ou o pastor mal-intencionado. Não por aquele ser médico e por este ser pastor, mas por serem pessoas imbuídas de intenção duvidosa.
Pensemos um pouco na esfera do crime. Vê-se de tudo, em publicidade: desde o charlatanismo puro4, passando pelo estelionato5, nada escapa aos que desejem ilaquear o entendimento de outrem. Para a chamada malpractice, também, poderá haver lesão corporal, homicídio culposo, enfim, uma gama de hipóteses penais que devem ser perscrutadas em cada situação de fato. Por isso, não vemos como necessária uma espécie de previsão genérica de indenização por antecipação de risco provável contra os cirurgiões plásticos.
A honestidade sempre imperou no meio médico, e na maioria das vezes a responsabilidade com relação aos seus atos não ultrapassa o âmbito do direito civil. Seja por uma análise de relação de causalidade baseada na tradicional Teoria da Conditio Sine Qua Non, ou pela utilização de proposições doutrinárias consideradas mais modernas, como se revela a Teoria da Imputação Objetiva6, o resultado das intervenções cirúrgicas não pode ser imputado sem tir-te nem guar-te ao agente: necessária a comprovação da presença dos elementos subjetivos inerentes ao tipo penal incriminador. E para essa última vertente teórica, ainda no campo exclusivamente criminal, mesmo que a conduta do médico tenha criado ou aumentado uma situação de risco, tal circunstância é tolerada pelo ordenamento jurídico dentro de um critério de razoabilidade, no qual são considerados os valores da sociedade.
Voltando à órbita do direito civil, não nos parece razoável tarjar o cirurgião plástico de escultor, e dele exigir uma obra de arte que termine em um êxtase romântico de contemplação imediata e infinita. Ele não está mexendo com argila, com granito, com bronze, ferro, aço... Ele não é Deus, mas astronauta e, como tal, falível.
Há uns poucos acórdãos que contemplam tal realidade: médico não é Deus. O que ele não pode é (1) agir com dolo (isto é óbvio), culpa (negligência, imprudência, imperícia) e – embora neste segundo caso seja mais difícil encontrar acórdãos fundamentados apenas em tal premissa – (2) mentir sobre os prováveis resultados.
Vejam-se julgados como a apelação 0368827-30.2008.8.26.0577, 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25/3/2014, rel. ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI, tendo participado do julgamento os Excelentíssimos Senhores desembargadores VITO GUGLIELMI (Presidente sem voto), FRANCISCO LOUREIRO E EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE. Do bojo de tal acórdão extrai-se o seguinte:
A propósito, leciona CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY que as eximentes da responsabilidade objetiva são um imperativo de equilíbrio e de boa-fé, não se concebendo, ainda que o sistema seja protetivo do consumidor, que se carreie ao fornecedor a responsabilidade por danos cuja causa não lhe possa ser atribuída. Ou seja, as circunstâncias excludentes referem-se, basicamente, à inexistência de causalidade entre o fornecimento do produto ou do serviço e o dano experimentado pela vítima (Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo - Regina Beatriz Tavares da Silva (coord.) - São Paulo. Saraiva. 2009, p. 159).
Atente-se para o fato de que o acórdão admite o tratamento da questão sob a égide do Código do Consumidor e, assim, a responsabilidade objetiva. Mesmo assim, em uma hermenêutica acuradíssima, concluiu que o cirurgião agiu como deveria agir: não prometeu resultados, aplicou tudo o que havia de melhor a seu alcance, enfim, fez o que podia fazer, e a cirurgia poderia ter atingido o êxito almejado pela paciente, caso não houvesse alguns consectários naturais da condição humana. O prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, em suas aulas inaugurais no curso de ciências jurídicas da PUC, dizia que as leis devem ser interpretadas inteligentemente (isto consta de sua obra Curso de Direito Administrativo, Ed. Saraiva, desde a primeira edição).
Outro acórdão que se destaca, em meio a essa Jurisprudência minoritária e corajosa: apelação 0174523-17.2002.8.26.0100, Comarca de São Paulo, 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1/4/2014, Rel. CESAR CIAMPOLINI, com a participação dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente) e CARLOS ALBERTO GARBI.
Leia-se o que disse o ínclito relator, que foi acompanhado integralmente em seu voto pelos outros digníssimos magistrados:
(...) A questão acerca da responsabilidade civil do cirurgião plástico é complexa e tem causado divergência na doutrina e na jurisprudência.
Costuma-se dizer que a obrigação do médico com esta especialidade é de resultado, não de meio. Todavia, o correto, segundo penso, é dizer "que a responsabilidade do especialista em estética tem a mesma natureza que a do cirurgião em geral, mas dela difere em extensão, dado que se aprecia (a do plástico) com mais severidade do que a dos demais cirurgiões". Noutras palavras, "em matéria de responsabilidade, a cirurgia estética é regida pelos mesmos princípios que se aplicam à cirurgia em geral". Mais precisamente, assim como a responsabilidade dos demais cirurgiões, a do plástico também se rege pela apuração de culpa profissional, com maior rigor apenas na verificação do resultado prometido, certo, todavia, "que os deveres jurídicos qualificados dos médicos de modo geral se devem considerar como de meios." (conceitos acima, aspeados ou não, de ALBERTO J. BUERES, Responsabilidad Civil de los Médicos, Buenos Aires, 1979, págs. 373/374; traduzi).
Ainda sobre o tema, doutrina MIGUEL KFOURI NETO: "As regras gerais que disciplinam a responsabilidade civil do médico abrangem também a cirurgia plástica estética, não obstante generalizada tendência a se presumir a culpa do cirurgião pelo não atingimento do resultado esperado" (A Responsabilidade Civil do Médico, págs. 195).
No caso sob julgamento, embora os resultados da cirurgia não tenham sido os esperados pela autora, pela análise das fotos acostadas aos autos -- e com embasamento nas conclusões técnicas obtidas pelo perito -, verifica-se que houve melhora estética de seu abdômen: as estrias ficaram mais brandas e não houve modificação aparente do umbigo. É certo, obviamente, reconheço, que há uma dose grande de subjetividade nesta análise. De todo o modo, é a maneira como, na linha do laudo, este relator vê o que se passou.
Em casos como o presente, assim como em qualquer cirurgia, ainda que não plástica, como não poderia deixar de ser, sempre há uma álea e um risco de frustração. Nas palavras de VILLEGAS PULLIDO, "ainda que não corresponda ao sucesso esperado, a operação estética pode bem deixar de acarretar a responsabilidade profissional, desde que: a) seja razoavelmente necessária; b) o risco a correr seja menor que a vantagem procurada; c) seja praticada de acordo com as normas da profissão." (citação colhida em WALTER BLOISE, A Responsabilidade Civil e o Dano Médico, pág. 94; grifei).
Conhecemos e respeitamos demais a opinião da professora Tereza Ancona Lopez. Para a nobilíssima jurista (em sua consagrada obra O Dano Estético, RT), ninguém com a saúde perfeita, mas que está insatisfeito com algum quê de sua aparência, que lhe é desagradável, irá procurar um cirurgião plástico esperando dele apenas diligência e conhecimento científico: a pessoa quer resultados. Caso contrário, por que gastar dinheiro, arriscar quiçá a vida, ou então a saúde, para ao final e talvez sair de uma cirurgia com as dores que lhe são apanágio e um resultado nada satisfatório?
E mesmo o finado e imortal prof. Caio Mário da Silva Pereira (em Responsabilidade Civil, Forense, 5ª edição, 1994, Cap. XI – Responsabilidade Médica –, pgs. 156 e 157), depois de um escorço histórico magnífico, lastreado em autores da maior envergadura, chega à conclusão de que, além dos deveres gerais de boa-fé, aconselhamento, apontar os riscos, etc, o cirurgião plástico, na cirurgia meramente estética, assume obrigação de resultado, e não de meios.
Na teoria, devemos dizer, com todo o respeito, que na época em que a ideia de "obrigação de resultados" para a cirurgia plástica-estética veio, e ganhou vulto, os médicos verdadeiros estavam totalmente alheios à realidade dos criminosos que faziam propaganda abusiva, agiam sem ter inscrição no CRM e, se havia algum enfermeiro no contexto, já teria sido demais: nem isso havia! Assim, como não se conseguia identificar o que era certo e o que era errado, em termos de instalações de clínicas em todos os bairros, às vezes uma em cada quarteirão, houve que enrijecer a postura, até que o Conselho Federal de Medicina assumiu a postura de que não se poderia, de maneira alguma, prometer resultados e, ainda, de que pacientes crentes num resultado X deveriam ser rejeitados o mais rapidamente possível.
Foi útil, mas hoje é para lá de consabido que na hora em que se mexe com o corpo humano, não há como fugir à realidade de que somos epiderme, mesoderme, endoderme, feixes e mais feixes de carnes e nervos, sangue, condições orgânicas personalíssimas, como veias rígidas e veias resilientes, peles cuja cicatrização é mais rápida, outras em que é mais complicada, resistência orgânica mais alta, resistência orgânica mais baixa, um milhão de reticências e a surpresa que só aparecerá no dia da cirurgia, ou no período de recuperação (coisas do corpo humano). Se vivêssemos num mundo em que todas as pessoas têm a mesma reação ao ácido acetil-salicílico, aos barbitúricos, aos remédios para pressão, coração; se todos os tipos sanguíneos fossem compatíveis; se o DNA de todos nós fosse idêntico... somos seres idiossincrásicos, por obra e graça da Natureza!
Por que algumas pessoas expõem-se pouquíssimo ao sol, usam filtro solar em ambientes fechados e desenvolvem câncer de pele, e outras passam a vida a trabalhar ao ar livre, sem proteção alguma, e no máximo adquirem umas poucas manchinhas na epiderme? Não sabemos. Predisposição genética? Sorte? Maktub?
Se o fato de se contratar o 'melhor advogado do Brasil' nos garantisse vitória numa causa, contratá-lo-íamos só por isso. Parece que em processos de repercussão mundial a estratégia falhou. Quem procure um cirurgião plástico pode até ir a seu consultório acreditando num resultado; contudo, deve obrigatoriamente sair de lá com o aviso de que as reações orgânicas são multifárias e exclusivas e, se o paciente não aceitar a realidade, o médico deve negar-se a realizar o procedimento.
A obra mais esclarecedora que lemos, nestes últimos dois anos, é escrita por um cirurgião plástico de nomeada, o dr. Jorge Menezes. Chama-se "Manual de Boas Práticas em Cirurgia Plástica", da DOC Editora. O livro foi presente de um amigo muito caro, o dr. Luis Tavares, cirurgião plástico em Maceió.
O autor, dr. Jorge Menezes, desenvolve longo trabalho de pesquisa e esclarecimentos, que nasce na formação do cirurgião plástico, nas provas a que este é submetido, no monitoramento do consultório, na Vigilância Sanitária, no cuidado com o 'marketing', e passa para a captação do e criação de vínculos mais próximos com o paciente, pela abordagem e seleção deste, pela informática aplicada à cirurgia plástica, pelo local onde se faz a cirurgia e a forma de proceder, minudenciando os cuidados cirúrgicos, nas orientações pós-operatórias, na conformação da equipe cirúrgica, e então se passa a tratar da legislação aplicável ao cirurgião plástico e de outros temas interessantíssimos.
As mensagens que o ilustre facultativo nos deixa são de todo coerentes: orientar o paciente, explicar o que são resultados esperados e aqueloutros, imprevisíveis, recusar pacientes que 'querem porque querem' algo, ser absolutamente transparente, e, acima de tudo, cumprir o dever absoluto de informar.
Quem vá ao consultório do cirurgião e se, orientado e devidamente esclarecido, quiser assumir um risco (que será, naturalmente, dividido com o médico, em havendo culpa), assinará, talvez acompanhado por seu advogado, um contrato de prestação de serviços urdido mesmo nos padrões do Código do Consumidor7(destacando-se as cláusulas que importem em algo negativo para o paciente), tendo em conta o chamado "Diálogo das Fontes8".
Quanto à lipoaspiração, vejam-se os parâmetros de segurança da resolução CFM 1711/03, cujos procedimentos devem ser seguidos à risca. Não mais do que isto. Não se sabe com a devida acribologia se uma lipoaspiração pode reconstruir o que dez anos de junk food e desmazelo com o corpo destruíram. Quem prometer resultado não é bom Homem, nem é bom médico.
Assim, estes que lhes escrevem são profissionais que convivem com as dificuldades enfrentadas pela medicina há muito, e não veem razão firme para a questionável e dogmática tautologia "cirurgia plástica estética gera obrigação de resultado". Fora assim, e poderíamos dizer que em determinadas áreas do direito (por exemplo, as em que haja súmulas vinculantes) o advogado assume obrigação quetal.
Lutar contra os farsantes sim; punir a culpa, em todos os graus, sim; exigir o cumprimento de todos os cânones médicos, sim; porém, transformar a medicina em ciência exata, não. Se eminentes autores e juízes estão a tratar a cirurgia plástica qual fora um procedimento cosmético, ou alguma espécie de taumaturgia, com todo o respeito que lhes devemos, somos obrigados a nos insurgir contra essa visão.
O médico não pode exigir perfeição do juiz, o cliente não pode exigir perfeição do advogado, o juiz e o advogado não podem exigir perfeição do médico e, até onde saibamos, mesmo a 'infalibilidade papal' está adstrita à hermenêutica da palavra divina, nos campos da moral e da fé. Perfeição não é cousa imanente no Homem.
A responsabilidade do cirurgião plástico, a nosso ver, é regida pelo Código Civil, e a da clínica, a do hospital, pelo Código do Consumidor. Algumas variações, em relação ao médico, quanto à inversão do ônus da prova, hipossuficiência do paciente, são admissíveis, dependendo do caso específico. Um pouco mais de rigor quanto aos deveres de diligência? Sim! Está-se a lidar com uma pessoa saudável, cujo escopo é melhorar sua imagem. Rigor, então, mas sem exageros que desconfigurem a atuação do médico.
Num trabalho realista, objetivo, o advogado brasileiro Eduardo Dantas9, Mestre pela Universidade de Glasgow, traz artigo irreprochável, cuja leitura integral recomendamos.
O tema merece mais estudos e, tais estudos, mais humanidade, sob pena de médicos, clínicas e hospitais terem que recorrer a seguros altíssimos, a fim de não enfrentarem longos e fastidiosos processos num Judiciário que também não é composto de deuses nem de astronautas.
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1 Referência à obra de Erich Anton Peter von Däniken, de título "Erinnerungen an die Zukunft", no original Alemão.
2 Código Civil Brasileiro, art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
3 Muito apropriado mencionar aqui a 'areté' grega, atributo das pessoas éticas, algo próximo de 'virtude', como explica Werner Jaeger, em A Formação do Homem Grego, Ed. Paideia, 2013, tradução de Artur M. Parreira.
4 Situado entre os crimes contra a saúde pública, a conduta do charlatão, que pode ser tanto o médico quanto o bispo, o pastor, consiste em "inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível". Isto foi o cibo de muitas "clínicas de lipoaspiração" nas décadas passada e retrasada. Nem médicos havia para alguma emergência. Isso sem falar no silicone líquido que se comprava em lojas de rua mesmo e era aplicado nos seios, nas nádegas. Verdadeiros absurdos.
5 Crime contra o patrimônio, que exige animus lucrandi e cuja pena é cinco vezes superior à do charlatanismo.
6 A Teoria da Imputação Objetiva não pode ser considerada como uma teoria nova, mas sim uma teoria inacabada, propõe outra linguagem a respeito dos infinitos questionamentos quanto aos métodos até então existentes para a imputação de um resultado a alguém. Na realidade, dizem os críticos dessa teoria, o nome mais apropriado para ela seria Teoria da Não Imputação Objetiva, pois seus fundamentos visam encontrar mecanismos para se restringir ainda mais a imputação do resultado ao agente. Para seus seguidores, o resultado de uma ação humana só pode ser objetivamente imputado ao agente quando seu comportamento cria ou aumenta um risco proibido em relação ao bem jurídico protegido, e que tal risco se materialize num resultado típico. Logo, se o risco produzido estiver dentro do que normalmente se tolera socialmente, não caberá a imputação objetiva do tipo, ainda quando se trate de uma ação dolosa e que cause lesão ao bem jurídico em questão. É por isso que Roxin (o maior representante dessa teoria, juntamente com Jakobs) afirma, utilizando o conhecido exemplo de Honig, que não se pode imputar responsabilidade penal àquele que, com a intenção de matar um parente com o fim de receber herança, sugere que vá a um bosque repleto de altas árvores, durante uma forte tempestade e, conforme o planejado, este vem a falecer fulminado por uma descarga elétrica. Para Roxin, a atitude, embora dolosa, de enviar a vítima para um local propício a ser atingido por raios, não pode ser imputada ao agente, porque, objetivamente, não haveria como cogitar a prática do crime de homicídio por meio desta conduta, ainda que, por uma incrível coincidência, o desfecho fatal tivesse ocorrido.
7 Frisemos que a relação médico-paciente não nos parece regida pelo CDC; contudo, é salutar que, em determinados aspectos, como o contratual, vibre no mesmo diapasão.
8 Teoria (i) trazida ao Brasil e (ii) aqui desenvolvida pela respeitabilíssima Profa. Cláudia Lima Marques.
9 Le chirurhie plastique comme obligation de moyens. Aspects de la responsabilité civile dans le droit brésilien. (Clique aqui)
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*Sergio Amaral Gurgel é advogado no escritório Amaral Gurgel Advogados.
*Renato Maluf é advogado no escritório Amaral Gurgel Advogados.