Alteração do regime de bens do casamento
J. Macedo Bittencourt*
O novo Código Civil, seguindo a linha de entendimento de respeitáveis civilistas, tornou possível a alteração do regime de bens do casamento, condicionando a mudança à existência dos pressupostos estabelecidos no § 2o. do art. 1639. Conforme estabelece o citado dispositivo, a alteração do regime de bens poderá ser admitida, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.
Por conseguinte, para que o regime de bens entre cônjuges possa ser modificado, devem ser observados os seguintes requisitos:
a) autorização judicial;
b) pedido formulado por ambos os cônjuges;
c) motivação do pedido;
d) demonstração da procedência das razões invocadas;
e) resguardo dos direitos dos próprios cônjuges e de terceiros.
Torna-se necessária, portanto, a análise de cada uma dessas exigências, estabelecidas em razão da proteção que a lei quer dar ao direito dos próprios cônjuges e de terceiros.
É importante também que se faça uma análise do problema dos casamentos celebrados ainda na vigência do Código Civil anterior, que estabelecia a irrevogabilidade do regime de bens.
Cabe finalmente examinar a questão relativa ao procedimento judicial para o exercício da pretensão da modificação do regime de bens.
I – Manifestação de vontade de ambos os cônjuges.
Somente os cônjuges têm legitimidade para formular o pedido de alteração do regime de bens, devendo ambos assinar conjuntamente a petição, tal como consta do Enunciado nº. 113 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002. Vale dizer que não basta a pretensão manifestada unilateralmente apenas pelo marido ou pela esposa. De outro lado, a falta de concordância de um dos cônjuges não poderá ser suprida pelo juiz, conforme entende PAULO LUIZ NETTO LOBO, “in” Código Civil Comentado, Editora Atlas, 2003, vol. XVI, pág. 234.
II – Motivação do pedido.
Com a observância da forma estabelecida na lei processual, a petição deverá ser fundada em razões de fato e de direito que justifiquem a alteração do regime de bens, não bastando a simples manifestação de vontade dos cônjuges. Exigindo que a pretensão seja motivada, a lei não diz quais são as causas que autorizam a modificação do regime de bens. Se, de um lado, a lei não exige que haja motivo grave para a alteração do regime de bens, também é certo, de outro lado, que a razão invocada não poderá ser contrária à lei, à moral e aos bons costumes. A questão deverá ser resolvida através de critérios objetivos e subjetivos, desde que os motivos sejam justos, isto é, desde que o interesse seja legítimo (econômico ou moral). Assim como não basta a simples manifestação do desejo dos cônjuges, também não pode a questão ser deixada ao exclusivo arbítrio do juiz.
Ao apreciar a justificativa para o pedido de alteração do regime de bens, “o juiz deve levar em conta as idades e a natural imaturidade dos cônjuges ao se casarem, quando as pessoas não dispõem de elementos de informações suficientes para a tomada de decisão que determina tão fortemente o futuro do casal” (PAULO LUIZ NETTO LOBO, obra citada, pág. 234).
III – Resguardo dos direitos dos próprios cônjuges e de terceiros.
Se o interesse deve ser legítimo, não poderá acarretar prejuízo a terceiros, tais como os credores que eventualmente tenham arruinadas ou diminuídas as garantias do recebimento de seus créditos.
Entre os terceiros que eventualmente possam ser prejudicados se incluem os herdeiros necessários, cujas legítimas sejam afetadas por liberalidades praticadas na alteração do regime de bens (art. 549 do Código Civil).
É preciso também que não haja excessiva e desproporcional vantagem para um cônjuge em prejuízo do outro, especialmente quando forem acentuadamente diferentes os níveis das condições econômicas de cada um.
VI – Demonstração da procedência das razões invocadas.
O § 2o. do art. 1639 do Código Civil também dispõe que seja apurada a procedência das razões invocadas para o pedido de alteração do regime de bens. Isso significa que os fatos alegados como causa de pedir deverão ser comprovados através dos meios de prova admitidos em lei, para a formação do convencimento do juiz.
A prova mais comum é a documental, mas, conforme o caso, poderão ser produzidas outras provas, como a inquirição de testemunhas e a perícia avaliatória de bens.
Ao juiz é facultado determinar de ofício a realização de provas, podendo, se entender necessário, tomar o depoimento dos cônjuges.
VII – O casamento celebrado na vigência do Código anterior.
O fato de ter sido o casamento contraído no regime do Código anterior não significa que não possam ser alteradas as relações patrimoniais entre os cônjuges de conformidade com a lei nova, salvo se o regime for o da separação obrigatória. Para CARLOS MAXIMILIANO, “as relações pessoais entre esposos regem-se conforme a lei do tempo em que surgem; não se impõe a da época da convolação das núpcias” ... (omissis) ... “a validade dos atos ou negócios jurídicos da mulher casada em regra depende da lei vigorante na época em que foram praticados” (Direito Intertemporal, 2a. edição Freitas Bastos, n. 65, págs. 85 e 86). É certo que esse consagrado jurista
VIII – O procedimento.
Havendo necessidade de autorização judicial, torna-se importante definir o procedimento a ser adotado para a obtenção da tutela jurisdicional.
Tratando-se sem dúvida de jurisdição voluntária, o procedimento a ser observado será o previsto nos artigos <_st13a_metricconverter productid="1.103 a" w:st="on">1.103 a 1.111 do Código de Processo Civil, pelo menos enquanto não vier a ser instituído por lei um procedimento especial para esse fim.
Como condição da ação, é necessário que esteja presente a possibilidade jurídica do pedido, resultando daí que não poderá ser pleiteada a alteração do regime obrigatório da separação de bens, imposto pelo art. 1.641 do Código Civil, nos casos ali previstos.
Somente os cônjuges têm legitimidade para formular o pedido, devendo ambos assinar conjuntamente.
De acordo com o art. 1.105 do CPC, deverão ser citados todos os interessados, incluindo-se aí os credores conhecidos apontados pelos requerentes.
Os cônjuges deverão juntar certidões negativas dos distribuidores forenses, da Justiça Comum, da Justiça Federal e Trabalhista, assim como certidões negativas de protesto de títulos. Comprovada, assim, a inexistência de dívidas particulares ou comuns, bem como a inexistência de demandas judiciais promovidas por particulares ou pelo Poder Público, torna-se dispensável qualquer citação. Além disso, de qualquer modo, seja por força de lei (§ 2o. do art. 1.639 do Código Civil), seja por força de dispositivo que poderá constar da própria sentença, ficarão ressalvados os direitos de terceiros que, em nenhuma hipótese, poderão ser afetados pela pretendida alteração do regime de bens.
Havendo notícia da existência de credores, deverão eles ser citados, nos termos do art. 1.105 do CPC. Se for o caso, deverão também ser citadas as pessoas jurídicas de Direito Público, conforme prevê o art. 1.108 do CPC. Sendo comerciantes os cônjuges (ou um deles), com atividades negociais em outras praças, é aconselhável também a citação por edital de interessados incertos.
Uma vez citados, os interessados terão o prazo de dez dias para impugnar a pretensão (art. 1.106 do CPC), apresentando os fundamentos de fato e de direito da impugnação.
Por se tratar de matéria ligada a casamento (questão de estado), a intervenção do Ministério Público é obrigatória.
Havendo necessidade de comprovação de fatos, tanto os requerentes como os demais interessados terão oportunidade de produzir provas. A dilação probatória é ampla, no próprio procedimento especial de jurisdição voluntária, conforme prevê o art. 1.107 do CPC. De acordo com esse mesmo dispositivo, ao juiz também é lícito determinar de ofício a realização de quaisquer provas.
Da sentença que conceder ou não a autorização para o regime de bens caberá recurso de apelação (art. 1.110 do CPC).
Finalmente, a sentença deverá ser averbada à margem do assento de casamento e levada ao registro imobiliário competente. A Lei de Registros Públicos é anterior ao Código Civil e não cogita da averbação da sentença que defere a alteração do regime de bens. No entanto, assim como deve ser averbado o pacto antenupcial (art. 167, II, 1, da LRP), também deverá ser averbada, pelo mesmo princípio, a alteração desse pacto (ou do regime legal) determinada por sentença. Essa averbação será feita nos registros referentes aos imóveis e direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, de acordo com a mesma alínea 1 do inciso II do art. 167 da LRP.
IX – A partilha de bens.
De acordo com o entendimento do desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, em seu voto constante do acórdão unânime da E. Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70 006 423 891, de Farroupilha, julgada em 13 de agosto de 2003, “a retroatividade é uma decorrência lógica” da alteração do regime de bens, pois, sem a retroatividade, não seria possível adotar como novo regime a comunhão universal (que não seria universal sem o feito ex tunc), ou o da separação total (que não seria total sem a partilha dos bens anteriores).
NOTA - Para o ilustre desembargador, a eficácia ex nunc só se dá em relação aos direitos de terceiros, que não poderão ser prejudicados com a alteração do regime de bens, em face da expressa ressalva legal.
Por conseguinte, sempre que a alteração do regime de bens importar mudança de comunhão para separação de bens, a partilha dos bens comuns será obrigatória. Essa partilha só poderá ser feita pela via amigável, pois, conforme já ficou dito, a concordância de ambos os cônjuges é pressuposto indispensável para a alteração do regime. Nessa hipótese, além da averbação da sentença, acima referida, deverá também ser registrado o formal de partilha em cada matrícula dos bens partilhados.
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*Advogado, sócio da Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, Desembargador aposentado e ex-professor de Direito Civil da Universidade Mackenzie.
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