Fundos de investimento para garantia de locação imobiliária
Felipe Kim*
Diana Alcântara*
Introdução
A cessão fiduciária em garantia deverá ser formalizada pelo registro perante o administrador do fundo, do titular das cotas que poderá ser o locatário ou terceiro que seja parte do contrato de locação, na qualidade de garantidor1 , por meio do termo de cessão fiduciária, juntamente com uma via do contrato de locação, restando desta forma, constituído em favor do credor fiduciário a propriedade resolúvel das cotas. Uma vez constituído o regime fiduciário sobre as cotas cedidas, estas ficam indisponíveis, inalienáveis e impenhoráveis, tornando-se a instituição financeira administradora do fundo seu agente fiduciário (conforme §§ 1º a 3º do art. 88 da Lei nº. 11.196/2005).
Na hipótese do locatário incorrer em mora, o locador poderá requerer à instituição financeira administradora do fundo, ou ao agente fiduciário, que lhe transfira, em caráter pleno, exclusivo e irrevogável, as cotas que sejam suficientes para a quitação da dívida, sem prejuízo da ação de despejo e da demanda, pelos meios próprios, da diferença eventualmente existente, nos casos em que a garantia não seja suficiente, como veremos a seguir (§§ 6º e 7º do art. 88 da Lei nº. 11.196/2005).
Regulamentação do art. 88 da Lei nº. 11.196/2005
Em 1º de junho de 2006, a CVM baixou a Instrução nº. 432 visando regulamentar o mencionado art. 88 da Lei nº. 11.196/2005, dispondo a respeito da constituição, da administração, do funcionamento e das regras de divulgação de informações desses fundos de investimento2, determinando que os mesmos devam ser regidos pelo disposto na Instrução CVM nº. 409, de 18 de agosto de 2004 que trata da constituição, da administração, do funcionamento e da divulgação de informações dos fundos de investimento em geral, ressalvadas as disposições de natureza especial, previstas na Instrução CVM nº. 432/2006.
Os fundos de investimento destinados à garantia de locação imobiliária devem ser constituídos sob a forma de condomínio aberto como fundos de investimento ou fundos de investimento em cotas de fundos de investimento. É vedado o resgate das cotas objeto de cessão fiduciária.
Tais fundos, além da expressão “fundo de investimento” e da referência à classe de fundo, conforme classificação constante da Instrução CVM nº. 409/2004 (art. 92), deverão apresentar em sua denominação a expressão “Garantia de Locação Imobiliária”.
O regulamento, o prospecto e todo o material de divulgação utilizado pelo administrador ou pela instituição responsável pela distribuição de cotas do fundo deverão conter advertência de que o fundo se destina a permitir a cessão fiduciária de cotas, conforme determina a Lei. Em tais documentos também deverá conter advertência no sentido de que o valor das cotas do fundo estará sujeito à oscilação decorrente da variação do valor de mercado dos ativos que compõem o patrimônio do fundo.
A Instrução CVM nº. 432/2006 determina ainda, em seu art. 5º, que a cessão fiduciária de cotas em garantia de locação imobiliária deve ser realizada mediante requerimento, por escrito, do cotista-cedente, acompanhado do termo de cessão fiduciária e de uma via do contrato de locação. Ela deverá ainda ser averbada pelo administrador do fundo no registro de cotistas do administrador, sendo que, como já foi dito acima, tal averbação constitui a propriedade resolúvel das cotas em favor do credor fiduciário e as torna indisponíveis, inalienáveis e impenhoráveis.
O termo de cessão fiduciária deverá indicar o número de cotas a serem cedidas, e o valor deve ser apurado na forma do § 3º do art. 10 da Instrução CVM nº. 409/2004.
O termo de cessão fiduciária também deverá dispor sobre o direito de voto nas assembléias de cotistas. Na ausência de tal disposição, o direito de voto nas assembléias caberá ao cotista-cedente.
O administrador do fundo fica obrigado a fornecer ao cotista-cedente e ao proprietário fiduciário das cotas do fundo, extrato de conta, nos termos previsto na Instrução CVM nº. 409/2004 e do regulamento do próprio fundo.
Na hipótese de prorrogação automática do contrato de locação, o cedente permanece responsável por todos os seus efeitos mesmo que não tenha anuído no aditivo contratual. Para eximir-se de tal responsabilidade é preciso notificar o locador, o locatário e o administrador do fundo, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, desta forma poderá exonera-se da garantia.
Caso se verifique a hipótese de mora, o credor fiduciário deverá notificar extrajudicialmente o locatário e o cedente (se pessoa distinta), comunicando o prazo de 10 (dez) dias para o pagamento integral da dívida, sob pena de excussão extrajudicial da garantia. Não ocorrendo o pagamento integral da dívida no prazo fixado nesta notificação, o credor poderá requer ao agente fiduciário que lhe transfira, em caráter pleno, exclusivo e irrevogável, a titularidade de cotas suficientes para a sua quitação, sem prejuízo da ação de despejo e da demanda, por meios próprios, da diferença eventualmente existente, na hipótese de insuficiência da garantia, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº. 11.196/2005.
Por fim, têm-se ainda as normas destinadas a conferir tratamento especial às hipóteses de incorporação, fusão, cisão e liquidação de fundos da espécie, com o intuito de se evitar que tais fundos possam ser incorporados ou fundidos a outros fundos em que não tenham permissão para a realização de cessão fiduciária de cotas.
Nesse sentido, a Instrução CVM nº. 432/2006 determina que a incorporação e a fusão de fundo de investimento destinada à garantia imobiliária e a cisão de parte do patrimônio de fundo que tenha esta finalidade somente são permitidas se o fundo incorporador ou resultante da operação também for um fundo de investimento destinado à garantia de locação imobiliária.
Na hipótese de liquidação do fundo, o termo de cessão fiduciária de cotas poderá conter autorização para que o administrador do fundo utilize o produto do pagamento dos valores devidos ao cotista-cedente na subscrição de cotas de um outro fundo constituído de acordo com o disposto na Instrução CVM nº. 432/2006, indicado no próprio termo ou, a qualquer tempo, pelo cotista-cedente e pelo proprietário fiduciário, de comum acordo.
Diante do exposto, verificamos que a possibilidade de cessão fiduciária de cotas em garantia de locação imobiliária representa uma opção inovadora aos mecanismos de garantia já existentes nas relações locatícias, contribuindo para o desenvolvimento do setor imobiliário.
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1O titular da cotas que irá figurar como cedente no termo de cessão fiduciária poderá não ser o locatário do imóvel locado, neste caso, deverá obrigatoriamente assinar o contrato de locação e seus aditivos na qualidade de garantidor, como se depreende do disposto no § 2º do art. 88 da Lei nº. 11.196/2005.
2Isto é, acerca dos fundos de investimento que permitem a cessão fiduciária de suas cotas em garantia de locação imobiliária.
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*Integrantes de Mattos, Muriel, Kestener Advogados.
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