O estupro virtual e a aplicação da lei penal

No ano de 1940, José de Alcântara Machado elaborou o projeto do Código Penal, que foi submetido a uma Comissão Revisora, composta por juristas do mais alto quilate, como Nelson Hungria, Roberto Lira e outros igualmente profundos conhecedores da seara penal. Então, na data de 7 de dezembro de 1940, foi promulgado o decreto 2.848, inaugurando o Código Penal Brasileiro, cuja plena vigência se dá até os dias atuais.

E quem poderia imaginar que este vetusto Código, bastante modificado pelas alterações que sofreu ao longo dos tempos – uma delas, em 1984, e o alterou profundamente – tivesse que resolver os mais modernos problemas que minam a tão almejada pacificação social.

Com efeito, a imprensa noticiou, à exaustão, a suposta prática de um crime de estupro que, em um primeiro momento, pode causar certo impacto até mesmo ao operador high tech do Direito: o estupro praticado por meio das redes sociais e dos aplicativos de troca de mensagens instantâneas¹.

Ora, seria possível tal imputação? Como alguém poderia estuprar outra pessoa por meio da internet? E o contato físico? Não é um elemento do tipo penal?

Prima facie, há que se relembrar, brevemente, que nosso Código Penal, desde a sua entrada em vigor, até meados de 2009, se preocupava com a prática forçada de conjunção carnal, contra vítima necessariamente mulher, para tipificar o crime de estupro, constante no Capítulo "Dos Crimes Contra os Costumes" e no antigo artigo 213: "constranger mulher à conjunção carnal (...)".

O homem, por sua vez, só poderia ser vítima do crime de atentado violento ao pudor, pois o tipo penal do artigo 213 fazia referência clara à mulher e à conjunção carnal (cópula vaginal).

Logo, praticar quaisquer destes crimes, sem qualquer contato físico, era algo absolutamente inimaginável, até porque não havia tecnologia existente para que sequer se cogitasse deste meio de execução dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Nem mesmo Henry Miller, escritor que teve muitos romances de literatura erótica banidos, vários deles nos Estados Unidos, conseguiu alçar voo tão fértil.

Mas a sociedade, abruptamente, se desenvolve e, com a evolução do próprio homem aliado à tecnologia, novos desafios se apresentam, mais sofisticados e invasivos, obrigando o legislador a atualizar as normas jurídicas que regulam as relações sociais, já que, muitas vezes, elas passam a não mais ser suficientes. De igual modo, cabe ao intérprete da norma fazer valer seu real sentido e alcance.

A este respeito, cabe aqui lembrar que há poucos dias, o plenário do Senado Federal aprovou em segundo turno a votação da PEC que torna imprescritível tanto o crime de estupro em sua modalidade básica, como o de estupro de vulnerável. O fundamento da proposta legislativa reside no fato de que a vítima, por diversas razões e motivos, leva tempo para denunciar o estuprador.

E, deste modo, os crimes sexuais sofreram profundas alterações em seu conteúdo, desde o capítulo aos quais agora pertencem (Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual), chegando ao núcleo do tipo penal do crime de estupro.

Com efeito, o crime de atentado violento ao pudor foi revogado e o artigo 213 teve um alcance muito maior, na medida em que nosso legislador optou por não mais exigir que a mulher fosse a exclusiva vítima de estupro, bem como fez com que qualquer conduta, que se amolde como ato libidinoso, configure, também, o crime de estupro. Veja-se:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela lei 12.015, de 2009)

Destaca-se, de acordo com o objetivo do presente estudo, o trecho do referido artigo que, em tese, se amolda in casu: "constranger alguém a praticar outro ato libidinoso".

Então, voltando-se às primeiras indagações, questiona-se: como pode haver estupro sem contato físico?

Não se pode perder de vista, neste ponto, uma importante decisão do STJ que reconheceu, amparada na maioria da doutrina, que a mera contemplação, desde que com a finalidade lasciva, já é suficiente para configurar o crime de estupro de vulnerável².

Todavia, neste suposto crime noticiado pela imprensa, a conduta não é a de contemplar. Conforme descrito na reportagem "o agressor ameaçou a vítima para obter fotos de conteúdo íntimo. Ele exigiu que ela se masturbasse, gravasse e enviasse para ele as imagens" (sic).

Destaca-se, mais uma vez que, de acordo com a imprensa, o agente supostamente teria feito a exigência por meio do Facebook, ameaçando divulgar, em um perfil falso que possuía, fotos íntimas da vítima, caso esta não se masturbasse e a ele enviasse as imagens.

Além da evidente repulsa que esta suposta conduta causa, parece correto que ela se amolda, em tese, ao crime tipificado no artigo 213 do Código Penal: estupro.

Assim, uma vez comprovados os fatos, fica evidenciado que o agente constrangeu a vítima a praticar um ato libidinoso diverso da conjunção carnal (masturbação), sendo que o fato de que a conduta se deu por meio da internet se mostra irrelevante para sua tipificação.

Também se destaca que o caso, em tese, não permaneceu apenas nas trocas de mensagens, mas sim resultou na prática de um ato libidinoso diverso da conjunção, o que reforça o caráter criminoso do fato.

Cuida ressaltar, igualmente, que não se trata, neste caso, de mera "cantada", mas sim de grave ameaça – tanto que a vítima, em tese, procedeu como exigido.

Portanto, o intérprete da lei precisa estar atento às mais diversas formas que os crimes podem assumir, muitas vezes escondidos na imensidão do mundo digital, o que facilita a prática e a impunidade.

Finalmente, vale destacar, que os EUA estão lidando com esta prática criminosa há algum tempo e já a denominam de sextortion – uma modalidade de extorsão sexual³.

Ou seja, é possível o combate, também com as armas atuais, aos novos problemas que surgem no mundo jurídico, desde que o intérprete esteja em sintonia com as mudanças, com o sentido e finalidade da norma, mesmo diante das mais avançadas tecnologias.

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1 Homem é preso por estupro virtual no Piauí, o primeiro caso no país.

2 Estupro sem contato físico?

3 'Sextortion': cresce o crime de extorsão sexual na internet.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, mestre em Direito Público, pós-doutorado em Ciências da Saúde. Advogado e reitor da Unorp.

*Antonelli Antonio Moreira Secanho é assistente jurídico no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bacharel em Direito pela PUC/Campinas e pós-graduação "lato sensu" em Direito Penal e Processual Penal pela PUC/SP.