O estabelecimento das estruturas estatais de apropriação dos conflitos intersubjetivos, com a instituição da jurisdição para dirimi-los por meio da aplicação da lei aos casos concretos, gerou nos indivíduos e na coletividade uma expectativa de receber, quando necessária, a devida proteção estatal, bem como aquilo que se entenda como o justo com relação a eventual lesão sofrida.
A frustração dessas expectativas, se ocorre de forma reiterada e, até mais que isso, praticamente contínua, pode gerar o sentimento de impunidade, especialmente no que tange à seara penal.
A existência de um aparato estatal que tem por fim declarado aplicar o Direito aos casos concretos de necessidade de punição por sua violação, nada significa na medida em que esse aparato não cumpre a contento suas funções, seja por laxismo, seja por falta de condições mínimas (materiais e/ou humanas) ou por uma orientação ideológica que acaba rebaixando os níveis de satisfação da expectativa do cidadão comum quanto à aplicação da lei que a todos rege, ao menos em tese.
Há muito tempo já alertava Beccaria que não adianta haver a previsão de penalidades rigorosíssimas se não há efetividade em sua aplicação. Tal situação se equipara a alimentar um gigante que se pretende usar como proteção de uma cidade, mas tal gigante não usa sua força descomunal, senão apenas grita tresloucadamente quando algum inimigo se aproxima, deixando a cidadela desprotegida. Grita com os invasores, os ameaça, mas não se move. Na conhecida passagem do autor:
"Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança, mas a certeza do castigo".1
Assim sendo, é possível concluir que o sentimento de impunidade é altamente criminógeno, não somente com relação aos que sintam uma tendência a praticar infrações penais em geral, como também com referência àqueles tentados a fazer "justiça" com as próprias mãos, o que, no atual estágio de civilização, também constitui uma modalidade criminosa.
Com explica Greco:
"O Estado Moderno não pode tolerar a justiça privada, na qual, como regra, prevalece a vontade do mais forte. A partir do instante em que o Estado chamou a si a responsabilidade de distribuir a justiça, consequentemente, passou a tentar evitar a justiça privada, pois, neste último caso, verifica-se uma mistura de personagens, isto é, em uma única pessoa encontram-se fundidas as figuras do acusador e do juiz.
Aquele, portanto, que tentar fazer justiça pelas próprias mãos deverá ser responsabilizado pela infração tipificada no art. 345 do Código Penal".2
A pessoa vitimizada criminalmente passou historicamente por um período que se costuma denominar de "protagonismo", correspondendo à vigência da "vingança privada, onde os danos produzidos sobre uma pessoa eram reparados ou punidos pela própria pessoa". No seguimento vem uma fase de "neutralização" da vítima, considerando a necessidade uma resposta "imparcial" ao crime, bem como a "despersonalização" da rivalidade. A preocupação com a reparação da vítima torna-se algo desprezado no âmbito penal, bem como os interesses do sujeito passivo. Mas, essa fase vai sendo superada por um processo que se convencionou chamar de "redescobrimento" da vítima no Processo e no Direito Penal.3
No entanto, toda essa transição no tratamento dado à vítima no Direito e no Processo Penal fica num plano secundário ou mesmo inócuo, acaso a efetiva aplicação do Direito Penal por seu instrumental básico, que é o Processo Penal, não se dê de forma a satisfazer as expectativas sociais.
Quando essa frustração de expectativas ocorre, abre-se espaço para algo muito deletério, que é o chamado "Estado de Anomia", diagnosticado por Durkheim. O "Estado de Anomia" se caracteriza pela ausência ou sensação de ausência de qualquer regulamentação. Há uma imensa dificuldade em discernir, segundo regras sociais válidas e vigentes, "o que é possível e o que não é, o que é justo e o que é injusto, quais são as expectativas e as esperanças legítimas, quais são exageradas". Há uma sensação de "desregramento" muito acentuada.4
No que tange à criminalidade, o próprio Durkheim reconhece que certa quantidade de crime é algo "normal" numa sociedade sadia. A ausência absoluta de infrações numa sociedade estaria a indicar ou que não é humana (composta de santos) ou que está sob o jugo de um regime totalitário. Enfim, o crime na sociedade não pode ser confundido com sua "patologia", mas constitui parte de sua "fisiologia". Contudo, alerta o sociólogo sob comento:
"Pode, sem dúvida, acontecer que até o crime tome formas anormais; é o que acontece quando, por exemplo, atinge uma taxa exagerada. Efetivamente, não há dúvida de que este excesso é mórbido. O que é normal é simplesmente que exista uma criminalidade, contanto que atinja e não ultrapasse, para cada tipo social, um certo nível".5
Porém, quando a criminalidade atinge patamares exagerados e não há uma resposta eficaz do Estado, como é exemplo a realidade brasileira6, está posta a situação de "anomia" ou ao menos o caminho certo para ela, palmilhado pelo recorrente sentimento de impunidade.
Mesmo um positivista como Kelsen, não cometeu o erro de desprezar o conceito e, especialmente, o sentimento humano de anseio por "Justiça". Em uma frase lapidar, assenta:
"O anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade".7
Ao longo dos séculos, sem muito sucesso em termos de consenso, se tem buscado a definição do que seja "Justiça". Porém, como destaca Sen, com auxílio da rica literatura de Dickens, a intuição do reverso, ou seja, o sentimento de injustiça, parece ser ínsito ao homem desde a mais tenra idade:
"No pequeno mundo onde as crianças levam sua existência', diz Pip em Great expectations (Grandes esperanças), de Charles Dickens, "não há nada que seja percebido ou sentido tão precisamente quanto a injustiça'. (...). O que nos move, com muita sensatez, não é a compreensão de que o mundo é privado de uma justiça completa – coisa que poucos de nós esperamos -, mas a de que a nossa volta existem injustiças claramente remediáveis que queremos eliminar".8
É esse sentimento disseminado de injustiça que tem o potencial de gerar, em situações extremas, a tendência ao "justiçamento", o que nada mais é do que uma perversão da Justiça, mas que, em certas circunstâncias, adquire a aparência de via única para reagir ao mal.9
Martini leciona que a palavra inglesa "lynching", que origina no espanhol "linchamento" e "linchar"10 tem seu surgimento em 1835 como um verbo derivado da expressão "Lynch law" (Lei de Lynch). A expressão deve sua formulação à figura de William Lynch, o qual, nos idos de 1782, teria celebrado um acordo com o legislativo do Estado da Virgínia, que o autorizava a aplicar penas em forma de coerção direta, ou seja, sem intermediação de procedimentos legais, isso por falta de juízes suficientes. O autor ainda expõe outra raiz da expressão enfocada como sendo originária do Coronel Charles Lynch que também presidiu um tribunal irregular e procedeu a condenações sem o devido processo legal de muitas pessoas, por ocasião da independência do Estados Unidos.11
O mesmo autor acima mencionado aponta para o fato observável de que tanto a chamada "Lei de Lynch" como sua aplicação, o "linchamento", sempre esteve vinculada a circunstâncias extraordinárias de falta de justiça. Em outros termos:
"Podría decirse que se trató – y se trata – de la reacción (individual o colectiva) ante la presunción o certeza de que el Estado no está en condiciones de hacer justicia. Por supuesto que a esta presunción o certeza puede e debe, agregarse, en muchos casos, una dosis importante de indignación, frustración, pero también impaciencia, enloquecimiento colectivo y arbitrariedade. Al fin y al cabo estamos hablando de la justicia por mano própria – en su forma más brutal, ya que consiste en dar muerte a un hombre -, apartandose de las normas legales y de los mecanismos previstos por la sociedade para hacer justicia".12
Se é lícito fazer coro com Delmas – Marty, definindo a “Política Criminal” como "o conjunto de procedimentos através dos quais o corpo social organiza as respostas ao fenômeno criminal", 13 pode parecer que a reação ao delito por meio do linchamento seja uma espécie "informal" de modelo de "Política Criminal". É claro que isso não passa de aparência enganosa e inadmissível, enquanto se pretender conviver em uma sociedade que se possa chamar de minimamente civilizada.
Como bem aduz Canavan, ao condenar a reação violenta contra defensores do aborto por grupos contrários a essa prática:
"Não há obrigação moral de combater todo mal. Menos ainda qualquer um tem a autoridade moral para evitar o mal por qualquer meio, todo meio que ele e seus associados considerem necessário e adequado. Atos revolucionários como matar pessoas por seus crimes (por reais que sejam os crimes) golpeiam as raízes da ordem de que dependem a vida, a liberdade e a propriedade de todos nós; consequentemente, a lei não pode tolerá-los". 14
Não há a menor dúvida de que é inaceitável o "justiçamento" como uma espécie de "alternativa penal". Porém é preciso ter em mente que essa reação (reação no sentido mais puro, daquele que não age como humano, mas reage como o animal), é conatural à sensação de anomia e impunidade, à sensação de que o Estado permanece inerte ou até mesmo é conivente com a criminalidade.
Novamente é importante a assertiva de Martini, quando indaga e responde o que pode levar à execução popular sumária de um suposto criminoso, sem aguardar um juízo de condenação formal:
"Daré una respuesta. No la única posible pero si la que explica la aparición periódica, a lo largo de la historia, de esta forma primitiva – e injusta – de hacer justicia. Me refiero a la conciencia colectiva de que en una sociedade no hay justicia o quizás, con mayor precisión, de que los organismos sociales encargados formalmente de hacer justicia no lo harán, de que no pude esperarse justicia de parte del Estado. De más está decir que esta conciencia o percepción colectiva de falta de justicia, de la inutilidade de esperar que los tribunales penales cumplan su función no es caprichosa ni casual. Necessariamente se forma por la repetición, a lo largo de un tempo considerable, de actos sistemáticos de negación de justicia".
El linchamento aparece entonces como una verdadeira alternativa penal. Indesejable, sí. Terrible, injusta, brutal. Pero alternativa que brota de una realidade en que la negación de justicia se há hecho insoportable". 15
Ferrajoli, certamente o maior ícone do chamado "garantismo jurídico – penal" da atualidade, também intui essa provável reação brutal popular (individual e/ou coletiva) e rechaça como impraticável e funesta a teoria do "abolicionismo penal":
"Existe, entretanto, um outro tipo de objetivo no qual o princípio da pena mínima pode ser comissurado: trata-se da prevenção, mais que dos delitos, de um outro tipo de mal, antitético ao delito, que normalmente é negligenciado tanto pelas doutrinas justificacionistas como pelas abolicionistas. Esse outro mal é a maior reação – informal, selvagem, espontânea, arbitrária, punitiva mas não penal – que, na ausência de penas, poderia advir da parte do ofendido ou de forças sociais ou institucionais solidárias a ele. É o impedimento desse mal, do qual seria vítima o réu, ou, pior ainda, pessoas solidárias ao mesmo, que representa, eu acredito, o segundo e fundamental objetivo justificante do direito penal. (...). Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinquente contra reações informais públicas ou privadas". 16
Retomando Martini, há que lembrar a frase atribuída ao personagem Michael Kohlhass, do romance de mesmo título, da autoria de Heinrich von Kleist, o qual, após pleitear seus direitos vilipendiados pelas vias legais e se ver completamente frustrado, se transforma em um justiceiro:
"Quien me niega la protección de la ley (...) me pone en la mano la espada con que protegerme a mi mismo". 17
E parafraseando Brecht, em seu poema intitulado "Quem se defende", ao dizer: "Quem não dá pão ao faminto quer a violência",18 pode-se falar, "Quem não dá justiça ao lesado quer a violência".
Dessa forma, como bem destaca Martini:
"La ley de Lynch se transforma así en una ley que parece pertenecer más al reino inexorable de la física que al del derecho o la moral; cuando en una sociedade entra en crisis la confianza en la justicia penal, cuando los ciudadanos comunes constatam – una y otra vez – que los jueces penales dejan en libertad a los delincuentes por razones incomprensibles (pero que, en todos los casos, importan una negación del sentido común de justicia), tarde o temprano, reaccionan brutalmente".19
A advertência é relevante, especialmente numa realidade como a brasileira, na qual se verifica um sucateamento e abandono da Polícia Judiciária, prejudicando de forma absurda a devida apuração as infrações penais e destruindo na base todo o sistema repressivo criminal. Também conta-se com um Ministério Público deficitário que tenta abarcar o mundo com os braços, sendo fato que sequer dá conta minimamente de umas poucas de suas inúmeras incumbências funcionais, e um judiciário igualmente sucateado, com número absolutamente insuficiente de magistrados e funcionários, gerando morosidade e ineficiência. Nesse quadro, acreditar que atos desumanos significam aqueles que são realizados por indivíduos divergentes, diferentes do homem comum, é uma bela e perigosa ilusão. Toda conduta desumana que já foi, é ou pode ser praticada na história é produção da ação humana. A verdade é que "nunca são as virtudes, mas sempre os vícios a nos dizer, de tanto em tanto, quem é o homem".20 Esse homem é aquele que clama por Justiça e que, se a tem negada. ou se a sente negada rotineiramente, sem maior dificuldade, tenderá a fazer o que entende por justiça pelos seus próprios meios arbitrários. Por isso urgente se torna minimizar a impunidade, respondendo aos anseios sociais, para que se possa manter as garantias individuais e coletivas conquistadas a duras penas ao longo dos séculos pela humanidade.
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1 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985, p. 80.
2 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume IV. 11ª. ed. Niterói: Impetus, 2015, p. 659.
3 SUMARIVA, Paulo. Criminologia. 3ª. ed. Niterói: Impetus, 2015, p. 96.
4 DURKHEIM, Émile. O Suicídio. Trad. Alex Martins. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 273.
5 DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001, p. 83.
6 Os motivos são vários: leis confusas e permissivas; ideologia que perverte valores; abandono absoluto da Polícia Judiciária; falta de recursos humanos e materiais na Justiça etc. Um exemplo recente de perversão de valores e algo que beira à insanidade, é o de um Membro do Ministério Público que se manifestou num caso em que infratores atiraram contra uma viatura, no sentido de que aquilo não era uma infração grave, mas que os criminosos somente tinham a intenção de "afugentar" os policiais do local!!!
7 KELSEN, Hans. O que é Justiça? Trad. Luís Carlos Borges. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 2.
8 SEN, Amartya. A Ideia de Justiça. Trad. Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 9.
9 Diz-se "aparência", porque, na verdade, trata-se de tão somente mais uma reação má, ou seja, o mal que se retroalimenta.
10 E no português o verbo "linchar" e o substantivo "linchamento".
11 MARTINI, Siro M. A. De. La impunidad en Argentina (entre linchamento, Derecho Penal Del Enemigo y Derecho Penal Realista). In: MARTINI, Siro M. A. De (Comp.). Em Defensa Del Derecho Penal. Buenos Aires: Educa, 2008, p. 26.
12 Op. Cit., p. 26.
13 DELMAS – MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Política Criminal. Trad. Edmundo Oliveira. Rio de Janeiro: Revan, 1992, p. 24.
14 CANAVAN, Francis. Killing Abortionists: A Symposium. First Things. n. 48, dec., 1994. Disponível em https://www.firstthings.com/article/1994/12/killing-abortionists-a-symposium, acesso em 26.07.2017. No original: "There is no universal moral obligation to prevent all evil. Still less does anyone have the moral authority to prevent evil by any and all means that he or his associates consider necessary. (…).Revolutionary actions, such as killing persons for their crimes (however real the crimes may be), strike at the roots of the order on which the life, liberty, and property of all us depend, and therefore the law cannot tolerate them".
15 MARTINI, Siro M. A. De. Op. Cit., p. 27.
16 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer "et al." São Paulo: RT, 2002, p. 268.
17 MARTINI, Siro M. A. De. Op. Cit., p. 27.
18 BRECHT, Bertolt. Poemas. Trad. Paulo Cesar Souza. 3ª. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987, p. 85.
19 MARTINI, Siro M. A. De. Op. Cit., p. 27 – 28.
20 GALIMBERTI, Umberto. Os vícios capitais e os novos vícios. Trad. Sérgio José Schirato. São Paulo: Paulus, 2004, p. 13.
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BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985.
BRECHT, Bertolt. Poemas. Trad. Paulo Cesar Souza. 3ª. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987.
CANAVAN, Francis. Killing Abortionists: A Symposium. First Things. n. 48, dec., 1994. Disponível em: clique aqui, acesso em 26.07.2017.
DELMAS – MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Política Criminal. Trad. Edmundo Oliveira. Rio de Janeiro: Revan, 1992.
DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2001.
__________. O Suicídio. Trad. Alex Martins. São Paulo: Martin Claret, 2003.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer "et al." São Paulo: RT, 2002.
GALIMBERTI, Umberto. Os vícios capitais e os novos vícios. Trad. Sérgio José Schirato. São Paulo: Paulus, 2004.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume IV. 11ª. ed. Niterói: Impetus, 2015.
KELSEN, Hans. O que é Justiça? Trad. Luís Carlos Borges. 2ª. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MARTINI, Siro M. A. De (Comp.). Em Defensa Del Derecho Penal. Buenos Aires: Educa, 2008.
SEN, Amartya. A Ideia de Justiça. Trad. Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.
SUMARIVA, Paulo. Criminologia. 3ª. ed. Niterói: Impetus, 2015.
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*Eduardo Luiz Santos Cabette é delegado de polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.