I. Introdução
Não é recente a demanda de players do setor portuário pela ampliação, modernização e desburocratização da exploração de portos no Brasil.
Para atender essa demanda, o Governo Federal vem, nos últimos anos, implementando diversas alterações no marco regulatório do setor. Neste sentido, em junho de 2013, foram publicados a lei 12.815 ("Lei dos Portos") e seu decreto regulamentador, de 8.033 ("decreto 8.033"), em substituição à antiga lei 8.630, de 25/2/93 ("lei 8.630").
Contudo, tais normas não foram suficientes para eliminar todos os entraves ao desenvolvimento do sistema portuário e atrair os investimentos privados necessários para o crescimento do setor. Com tal propósito, o Governo Federal publicou, em 11/5/17, o decreto 9.048 ("decreto 9.048"), que altera diversos aspectos da regulamentação da Lei dos Portos.
Este artigo analisa as principais disposições do decreto 9.048.
II. Decreto 9.048
a) Disposições gerais
Visão geral. O decreto 9.048 altera diversos dispositivos do decreto 8.033, especialmente sobre a exploração de: (i) portos organizados, por meio de contratos de concessão; (ii) instalações portuárias dentro de portos organizados, por meio de contratos de arrendamento; e (iii) Terminais de Uso Privado ("TUPs"), localizados fora dos portos organizados, por meio de contratos de adesão.
Competências. As competências da extinta Secretaria Especial de Portos foram transferidas para o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil ("Ministério")1. Além disso, parte das competências do Ministério e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários ("ANTAQ") foram alteradas, com destaque para as seguintes: (i) o Ministério passará a aprovar pedidos de transferência de titularidade de autorização2 e a realização de investimentos não previstos nos contratos de concessão ou arrendamento, ambos previamente analisados pela ANTAQ3; e (ii) a ANTAQ passará a analisar e aprovar pedidos de transferência de controle societário de concessionários, arrendatários e autorizatários4.
Aplicabilidade. O decreto 9.048 aplica-se: (i) aos instrumentos celebrados após sua publicação; (ii) aos contratos de arrendamento em vigor firmados após a publicação da lei 8.630, desde que os arrendatários manifestem, em até 180 dias contados da publicação do decreto 9.048, interesse na adaptação de seus contratos à Lei dos Portos e seus regulamentos5, por meio de termo aditivo6; e (iii) aos contratos de adesão em vigor, mediante solicitação de adaptação por parte do interessado ou de ofício7.
b) Novas regras sobre concessões e arrendamentos portuários
EVTEA. Previu-se nova hipótese de elaboração simplificada do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental ("EVTEA"): quando (i) o valor do contrato for inferior a 100 vezes o limite previsto no art. 23, I, "c", da lei 8.666, de 21/6/93 ("lei 8.666"), isto é, R$ 150.000.000,00; e (ii) o prazo de vigência do contrato for de até dez anos8.
Licitações. O decreto 9.048 alterou diversas regras aplicáveis às licitações para concessão e arrendamento portuários, cabendo enfatizar a seguinte: dispensou-se a realização de audiência pública previamente à publicação do edital quando o valor do contrato for inferior a 100 vezes o limite previsto no art. 23, I, "c", da lei 8.666, ou seja, R$ 150.000.000,009.
Prazo e prorrogação. Alterou-se o prazo de vigência dos contratos de concessão e arrendamento portuário de 25 para até 35 anos10. Referido prazo poderá ser prorrogado, a critério do Ministério, por sucessivas vezes, até o limite de 70 anos, considerando o prazo original e todas as prorrogações (antes, a prorrogação era admitida uma única vez, por período não superior ao originalmente contratado)11. O prazo de cada prorrogação será fixado de modo a permitir a amortização e a remuneração adequada dos investimentos previstos nos contratos, conforme indicado no EVTEA12.
A nova regra deve atrair investimentos ao setor, eis que os arrendatários disporão de mais prazo para amortizar os pesados investimentos necessários neste tipo de empreendimento.
Requisitos para a prorrogação. Para ter direito à prorrogação, a concessionária ou o arrendatário deverá cumprir os seguintes requisitos (sem prejuízo de outros estabelecidos em legislação específica): (i) manutenção das condições de habilitação à época da licitação (ou seja, habilitação jurídica, qualificações técnica e econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, etc.); (ii) adimplência junto à administração do porto e à ANTAQ; (iii) compatibilidade entre as diretrizes e o planejamento de uso e ocupação da área, conforme estabelecido no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto; e (iv) manifestação de sua intenção na prorrogação com antecedência mínima de 60 meses ao encerramento da vigência do contrato13. Sendo possível a prorrogação, o órgão ou entidade competente deverá justificar que tal medida será mais favorável ao interesse público do que a realização de nova licitação14.
Prorrogação antecipada. As regras previstas no art. 57 da Lei dos Portos para a prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento celebrados sob a vigência da lei 8.630 foram detalhadas pelo decreto 9.048.
A prorrogação antecipada continua sendo possível, a critério do Ministério, nos casos em que: (i) tais contratos estejam atualmente em vigor e contenham previsão expressa de prorrogação ainda não realizada; e (ii) o arrendatário realize investimentos, conforme plano aprovado pelo Ministério15.
Porém, novas regras foram previstas para a prorrogação, com destaque para as seguintes: (i) definiu-se que a prorrogação antecipada será aquela realizada antes do último quinquênio de vigência do contrato16; (ii) exige-se que o interessado cumpra os requisitos aplicáveis à prorrogação ordinária, indicados acima, bem como realize investimentos novos e imediatos, não amortizáveis durante a vigência original do contrato17; e (iii) admite-se o escalonamento de investimentos ao longo da vigência do contrato, conforme definido no EVTEA18.
Contratos já prorrogados com base na Lei dos Portos. Arrendatários cujos contratos de arrendamento já tenham sido prorrogados com fundamento na Lei dos Portos têm direito à prorrogação prevista no decreto 9.04819, desde que: (i) manifestem interesse na adaptação de seus contratos em até 180 dias contados da publicação do decreto 9.048 ; e (ii) cumpram os mesmos requisitos aplicáveis à prorrogação antecipada20. Caso o prazo de vigência dos contratos se encerre em até 72 meses contados a partir da entrada em vigor do decreto 9.048, os arrendatários poderão apresentar o pedido de prorrogação no prazo de um ano, respeitada a vigência dos respectivos contratos.
A exigência de realização de novos investimentos prevista no decreto 9.048 parece-nos acertada. Se os arrendatários terão prazo maior para explorar seus arrendamentos, deve haver contrapartida para atendimento do interesse público.
Expansão de áreas arrendadas. O Ministério poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, a expansão do arrendamento para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, quando: (i) a medida comprovadamente trouxer ganhos de eficiência à operação portuária, como já prevê o art. 6º, §6º, do Lei dos Portos; ou (ii) for inviável, técnica, operacional e economicamente, a realização de licitação para novo arrendamento portuário21. Caso a expansão não altere substancialmente os resultados da exploração portuária, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá ser dispensada22.
A nova regra deve estimular a expansão de áreas arrendadas dentro do porto organizado, pois, originalmente, o decreto 8.033 condicionava tal medida à demonstração de inviabilidade técnica, operacional ou econômica de se realizar licitação para novo arrendamento na área.
Substituição de áreas arrendadas. A área dos arrendamentos poderá ser substituída, integral ou parcialmente, por outra não arrendada dentro do mesmo porto organizado, desde que: (i) a medida comprovadamente traga ganhos operacionais à atividade portuária ou haja empecilho superveniente ao uso da área original; (ii) seja recomposto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; (iii) a medida seja prevista no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto; (iv) sejam ouvidos a autoridade portuária, a autoridade aduaneira e o poder público municipal; (v) seja realizada consulta pública; (vi) seja emitido, pelo órgão licenciador, termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento; e (vi) seja proferida manifestação sobre os possíveis impactos concorrenciais do remanejamento23.
O processo de substituição poderá ser iniciado pelo Ministério ou pelo arrendatário24. Caso o arrendatário não concorde com a decisão do Ministério sobre a substituição, poderá: (i) solicitar a rescisão do contrato, quando a iniciativa for do Ministério, sem responder pelas penalidades de rescisão antecipada; ou (ii) desistir do pedido, quando for de sua iniciativa25.
O decreto 9.048 não esclareceu aspectos importantes acerca da substituição. Não há clareza, por exemplo, sobre o escopo da indenização que será paga ao arrendatário que não concordar com a substituição promovida por iniciativa do Ministério (ou seja, se cobrirá apenas investimentos não amortizados ou se incluirá lucros cessantes). Espera-se que o tema seja esclarecido em regulamentação a ser editada pelo Ministério e/ou pela ANTAQ.
Readequação do cronograma. O cronograma de investimentos previsto em contratos de concessão ou arrendamento poderá ser revisto para melhor adequação ao interesse público em razão de fato superveniente, assegurado o equilíbrio econômico-financeiro26.
A nova regra é positiva por prevenir o engessamento do cronograma durante a execução do contrato, conferindo-lhe maior maleabilidade. No entanto, não há regras procedimentais para a revisão, razão pela qual não se sabe como poderá vir a ser aplicada em cada caso. Espera-se que o tema seja esclarecido em regulamentação a ser editada pelo Ministério e/ou pela ANTAQ.
Realização de novos investimentos. Em regra, a realização de investimentos não previstos nos contratos de concessão e arrendamento continua condicionada à análise prévia da ANTAQ e aprovação pelo Ministério27. No entanto, o decreto 9.048 permite que o Ministério autorize, mediante requerimento do interessado e apresentação de plano de investimento, a realização de investimentos imediatos e urgentes antes mesmo da análise prévia da ANTAQ, nas hipóteses de: (i) cumprimento de exigências de órgãos ou entidades integrantes da administração pública com competência para intervir nas operações portuárias; (ii) restauração da operacionalidade da instalação portuária em razão de fato superveniente que impeça ou dificulte a oferta de serviços portuários; ou (iii) aumento da eficiência operacional ou ampliação de capacidade da instalação portuária urgentes para o atendimento adequado aos usuários28.
Previamente à autorização, o interessado deverá firmar "Termo de Risco de Investimentos", por meio do qual assumirá os seguintes riscos: (i) rejeição de seu plano de investimento pelo Ministério por incompatibilidade com a política pública, caso não tenha sido previamente apreciado; (ii) ser determinada a revisão de seu plano de investimentos; (iii) rejeição de seu estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental pela ANTAQ; e (iv) outros riscos discriminados no instrumento de termo de risco de investimentos29.
Investimentos do arrendatário na infraestrutura comum do porto. O Ministério poderá autorizar a realização de investimentos pelo arrendatário na infraestrutura comum do porto, fora da área arrendada, desde que haja anuência da administração portuária30. Tais investimentos ensejarão recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato31.
Investimentos da administração portuária na infraestrutura comum do porto. A administração portuária poderá negociar as seguintes antecipações para financiar investimentos imediatos na infraestrutura comum do porto: (i) receitas de tarifas a título de valor de arrendamento32; e (ii) receitas de tarifas junto aos usuários33.
Em ambos os casos, a antecipação somente será admita quando: (i) houver sido comunicada à ANTAQ com antecedência mínima de 30 dias; (ii) a entidade encarregada da administração do porto for constituída sob a forma de sociedade empresária e não estiver enquadrada como empresa estatal dependente; (iii) as receitas e as despesas relativas à administração do porto estiverem contabilizadas de forma segregada de qualquer outro empreendimento; e (iv) não abranger receitas relativas a período superveniente ao encerramento da delegação, quando for o caso34.
Os valores antecipados poderão ser pagos: (i) à administração do porto; ou (ii) diretamente à empresa encarregada pela execução das obras de infraestrutura, após a autorização da administração do porto específica para cada pagamento35.
Mais uma vez, o decreto 9.048 não esclarece aspectos importantes sobre a antecipação de receitas. No caso dos usuários, não se sabe como tal medida será operacionalizada. Já no caso dos arrendatários, não se sabe o limite do poder de negociação que poderá ser por eles exercido (por exemplo, se será possível ou não conferir desconto para pagamento imediato dos valores futuros devidos). Espera-se que o tema seja esclarecido em regulamentação a ser editada pelo Ministério e/ou pela ANTAQ.
c) Novas regras sobre TUPs
Procedimento de autorização. O decreto 9.048 facilitou o cumprimento de um dos requisitos para o pedido de autorização para exploração de TUPs: a apresentação de instrumento que "assegure o direito de uso ou fruição do terreno"36. Caso o TUP venha a ser instalado em área da União, a ANTAQ poderá: (i) admitir que o interessado apresente certidão emitida pela Secretaria de Patrimônio da União atestando que a área está disponível para futura destinação ao autorizado; e (ii) celebrar o contrato de adesão com condição suspensiva de sua eficácia à apresentação de documento que assegure o direito de uso e fruição da área ao autorizado37. Por outro lado, o decreto 9.048 inclui requisitos adicionais ao pedido de autorização38.
Garantia de execução. Exige-se dos autorizatários a apresentação de garantia somente quando for realizado processo seletivo público, na forma a ser estabelecida pela ANTAQ39.
Início da operação de TUPs. O prazo passou a ser de cinco anos, contados da celebração do contrato de adesão, prorrogáveis a critério do Ministério40 (antes, era de três anos, prorrogáveis uma vez, por igual período, a critério do poder concedente).
Ampliação de área de TUPs. Retirou-se o limite de 25% para a ampliação de TUPs antes previsto no decreto 8.03341. Agora, a ampliação depende apenas de: (i) viabilidade locacional; e (ii) aprovação do Ministério (salvo se a ampliação não exigir novo exame de viabilidade locacional, na forma a ser estabelecida pelo Ministério), não havendo a necessidade de celebrar novo contrato de adesão ou realizar novo anúncio público42.
Aumento da capacidade de TUPs: O aumento da capacidade de movimentação ou armazenagem de TUPs sem ampliação de área não depende mais de aprovação do Ministério, bastando comunicação com 60 dias de antecedência (salvo se vedado no contrato de adesão)43.
Alterações no cronograma ou nos investimentos. Modificações no cronograma físico-financeiro ou no montante de investimentos previsto para a implantação dos TUPs independem da celebração de novo contrato de adesão ou da realização de novo anúncio público, bastando apenas serem aprovadas pelo Ministério44.
III. Conclusão
Embora ainda seja cedo para avaliar sua eficácia, as novas regras do decreto 9.048 têm potencial para ampliar, modernizar e desburocratizar o sistema portuário brasileiro, sobretudo aquelas que disciplinam: (i) o prazo dos arrendamentos e sua prorrogação; (ii) a expansão de arrendamentos para áreas contíguas; e (iii) a ampliação de área de TUPs. Segundo a previsão do Governo Federal, estima-se que o decreto 9.048 atrairá até R$ 25 bilhões de novos investimentos privados45.
Por outro lado, algumas disposições do decreto 9.048 merecem crítica, como é o caso da nova redação proposta para o art. 27 do decreto 8.033, que aumentou os requisitos a serem observados por interessados em formular pedido de autorização à ANTAQ para exploração de TUPs. Além disso, outras disposições do decreto 9.048 comportam maior refinamento e/ou esclarecimentos, tais como aquelas relativas à antecipação de receitas para execução, pela administração portuária, de investimentos na infraestrutura comum do porto e à substituição de áreas arrendadas.
Ressalve-se, por fim, que o decreto 9.048 não enfrentou todos os dilemas do setor portuário. Permanece, por exemplo, a indefinição sobre a solução jurídica a ser conferida aos contratos de arrendamento celebrados antes da edição da lei 8.630 e que vigoram por força de decisões judiciais.
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1 V. nova redação do parágrafo único do art. 1º do decreto 8.033. Com a extinção da SEP, o poder concedente passa, agora, a ser exercido pela União, por intermédio do Ministério, ouvidas as respectivas Secretarias. Desse modo, as menções a "poder concedente" constantes do decreto 9.048 serão substituídas por "Ministério".
2 V. nova redação do art. 2º, IV, do decreto 8.033. O Ministério permanece responsável pela aprovação da transferência de titularidade de contratos de concessão e arrendamento, previamente analisada pela ANTAQ.
3 V. nova redação do art. 2º, V, do decreto 8.033.
4 V. nova redação do art. 3º, VII, do decreto 8.033.
5 Com exceção da prorrogação antecipada, a Lei dos Portos não previa expressamente a aplicabilidade de seus dispositivos aos contratos de arrendamento em vigor. Tal previsão constou da Lei dos Portos apenas em relação aos termos de autorização e contratos de adesão, que precisaram ser adaptados independentemente de chamada pública ou processo seletivo, nos termos do art. 58. A dúvida foi sanada pelo decreto 9.048: agora, os arrendatários cujos contratos de arrendamento tenham sido celebrados sob a égide da Lei 8.630 poderão manifestar interesse em adaptá-los aos termos da Lei dos Portos e de seus regulamentos, incluindo o decreto 9.048. Contudo, salvo no caso da prorrogação antecipada, ainda não se sabe em quais termos dar-se-á essa adaptação. Em especial, não se sabe: (i) quais condições contratuais serão objeto de adaptação; ou (ii) se a adaptação será feita caso a caso ou se o Ministério e/ou a ANTAQ editarão regulamento acerca do tema.
6 V. art. 2º do decreto 9.048.
7 V. art. 3º do decreto 9.048.
8 V. novo inciso IV do §1º do art. 6º do decreto 8.033.
9 V. nova redação do art. 11, §3º, do decreto 8.033.
10 V. nova redação do art. 19, caput, do decreto 8.033.
11 V. nova redação do art. 19, caput, do decreto 8.033.
12 V. nova redação do art. 19, §2º, do decreto 8.033.
13 V. nova redação do art. 19, §§3º e 4º, do decreto 8.033.
14 V. nova redação do art. 19, §1º, do decreto 8.033.
15 V. novo art. 19-A, caput, do decreto 8.033.
16 V. §1º do novo art. 19-A do decreto 8.033.
17 V. §2º do novo art. 19-A do decreto 8.033.
18 V. §4º do novo art. 19-A do decreto 8.033.
19 V. art. 2º, §1º, do decreto 9.048.
20 V. art. 2º, §2º, do decreto 9.048.
21 V. nova redação do art. 24, caput e incisos I e II, do decreto 8.033.
22 V. nova redação do art. 24, §2º, do decreto 8.033.
23 V. nova redação do art. 24-A do decreto 8.033.
24 V. nova redação do art. 24-A, §1º, do decreto 8.033.
25 V. nova redação do art. 24-A, §§2º e 3º, do decreto 8.033
26 V. nova redação do art. 24-B do decreto 8.033.
27 V. nova redação do art. 42, II, do decreto 8.033.
28 V. nova redação do art. 42, §1º, do decreto 8.033.
29 V. nova redação do art. 42, §6º, do decreto 8.033.
30 V. novo art. 42-A do decreto 8.033.
31 V. parágrafo único do novo art. 42-A do decreto 8.033.
32 V. novo art. 42-C do decreto 8.033.
33 V. novo art. 42-B do decreto 8.033.
34 V. §1º dos novos arts. 42-B e 42-C do decreto 8.033.
35 V. §3º dos novos arts. 42-B e 42-C do decreto 8.033.
36 V. novo inciso III do art. 27 do decreto 8.033.
37 V. novos §2º a §4º do art. 27 do decreto 8.033.
38 A nova redação para o art. 27 do decreto 8.033 prevê que os interessados em obter autorização devem apresentar os seguintes documentos, dentre outros exigidos pela ANTAQ: (i) declaração de adequação do empreendimento às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, emitidas pelo Ministério; (ii) memorial descritivo das instalações; (iii) título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do terreno; (iv) comprovação de atendimento ao disposto no art. 14 da Lei dos Portos; (v) documentação comprobatória de regularidade perante as Fazendas federal, estadual e municipal e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS; e (vi) parecer favorável da autoridade marítima. Ressalve-se que os requisitos indicados em (i) e (ii) guardam consonância com os arts. 12 e 14 da Lei dos Portos. Porém, não se previa que os interessados em obter a autorização deveriam demonstrar seu atendimento para poder formular o pedido à ANTAQ.
39 V. novo §4º do art. 32 do decreto 8.033. Exige-se processo seletivo público quando: (i) mais de uma proposta for apresentada; e (ii) houver impedimento locacional para implantação das propostas de forma concomitante (cf. §3º do art. 12 da Lei dos Portos).
40 V. nova redação do art. 26, §1º, do decreto 8.033.
41 V. art. 35, § único, II, da redação original do decreto 8.033.
42 V. nova redação do art. 35, caput, II e §2º, do decreto 8.033.
43 V. novo §5º do art. 35 do decreto 8.033.
44 V. novo inciso III do art. 35 do decreto 8.033.
45 Temer assina decreto que visa atrair até R$ 25 bilhões em investimentos privados para portos
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*Ricardo Pagliari Levy é sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Renata de Almeida Faria é associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Renata Politanski é associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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