O Plenário do STF, analisando a medida cautelar requerida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, em 9/9/2015, fixou prazo de 90 (noventa) dias para que as audiências de custódia na República brasileira ocorressem para todas as pessoas presas após 24 horas contadas da prisão. No entanto, a observância dessa decisão, na prática, está longe de ser cumprida pelos magistrados e tribunais pátrios.
Com o objetivo de efetivar as audiências de custódia no Estado de Goiás, a Defensoria Pública Estadual ingressou com a Rcl 25.891 na Suprema Corte, em 7/12/2016, pleiteando a observância do prazo máximo de 24 horas para a realização das audiências de custódia, contadas do momento da prisão, inclusive quando ocorrida em fim de semana, feriado ou recesso forense. Somente em 10/5/2017 obteve-se a liminar. O Tribunal Goiano começa agora a se organizar para implementação do instituto. Mas flerta com possíveis novas violações e com o "jeitinho brasileiro" de resolver as coisas.
No dia 29/5/17 foi noticiado no sítio eletrônico do TJ/GO que um juiz daquela Corte "realizou no domingo (28) uma audiência de custódia por meio de videoconferência, no aplicativo WhatsApp. Em esquema de plantão no fim de semana, o magistrado era o responsável pela região judiciária que engloba Silvânia, cidade na qual um homem foi detido por tráfico de drogas e associação. Sem agentes prisionais suficientes para fazerem a escolta do preso à comarca sede, o magistrado considerou válida a tecnologia para atender à exigência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de promover a oitiva em no máximo 24 horas após o flagrante" (Clique aqui - Acesso em 30 de maio de 2017).
O procedimento adotado pelo Magistrado, em que pese a intenção em atender à exigência do CNJ, não atendeu. Assim como não atendeu ao disposto na medida cautelar na ADPF nº 347 e na Convenção Americana de Direitos Humanos. O artigo 1º da Resolução 213/CNJ determina que "toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, SEJA OBRIGATORIAMENTE APRESENTADA, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão". A medida cautelar na ADPF 347 determinou que os juízes e tribunais devem viabilizar "o COMPARECIMENTO DO PRESO PERANTE A AUTORIDADE JUDICIÁRIA no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão”. E o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, dispõe que "Toda pessoa detida ou retida DEVE SER CONDUZIDA, SEM DEMORA, À PRESENÇA de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais".
As expressões destacadas não deixam dúvidas de que a realização da audiência de custódia por whastapp (ou outro meio virtual como a videoconferência) estão em desconformidade com as normas e decisões que a regulamentam, posto que, desse modo, não é garantida a apresentação física dos presos perante a autoridade jurisdicional, não se impede que a audiência seja presenciada pelos agentes policiais responsáveis pela prisão, assim como não é resguardado o direito de entrevista pessoal e reservada dos presos com seus defensores.
Ressalte-se que tanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ratificado pelo Brasil com o decreto 592/92) como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (ratificada pelo decreto 678/92) exigem que o preso “deve ser conduzido à presença” da autoridade judicial.
A normativa internacional é clara ao estabelecer que o preso deve ser conduzido à presença da autoridade judicial e a realização da audiência pelos meios virtuais violam ambas expressões destacadas. O termo “conduzir” significa transportar de um local a outro. E por óbvio que existe um abismo semântico que separa a expressão "presença" da "ausência", efetivada na prática com audiências virtuais.
Ora, somente o contato físico com o detido possibilita o exame da veracidade relacionada a eventuais relatos de maus-tratos sofridos, pois celulares e câmeras são incapazes de reproduzir todo o ambiente e jamais se saberá se, por trás de uma porta fechada ou por meio de escuta ambiental, não haverá quem esteja tomando ciência da fala do preso, de modo a castigá-lo se denunciar os abusos a que tenha sido submetido. Ademais, não há como ignorar que o preso se sentirá naturalmente mais intimidado para denunciar ações arbitrárias cometidas pela polícia de dentro de qualquer tipo de prisão onde esteja, muitas vezes nas dependências da própria polícia que efetuou sua prisão. A realização da audiência de custódia em meio virtual desnatura o sentido do ato, inviabilizando, em boa medida, eventual apuração de tortura e maus tratos no momento da prisão.
Ademais, com o objetivo de assegurar a ampla defesa, "Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia" (Art. 6º, caput, da Resolução CNJ 213/15). Por certo que não há como garantir a entrevista reservada entre o preso e seu defensor (público, dativo ou constituído) pelos meios virtuais.
Por tais motivos, o TRF da 3ª Região já decidiu que audiências de custódia não podem ser feitas por videoconferência:
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE ENTREVISTA RESERVADA COM DEFENSOR. PREJUÍZO DEMONSTRADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RELAXAMENTO DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA.
1. Prisão em flagrante. Crime de moeda falsa. Apreendidas 3 cédulas falsas de R$ 100,00 com cada paciente.
2. Prisão em flagrante dos pacientes foi convertida em prisão preventiva, em sede de plantão judiciário, sem que fosse realizada a audiência de custódia.
3. Audiência de custódia foi disciplinada por meio da Resolução 213/15 do CNJ, nos termos do disposto no art.103, parágrafo 4º, inc. I, da CF.
4. Audiência de custódia realizada por meio do sistema de videoconferência. Ausência de entrevista reservada com o defensor.
5. Desconformidade com as normas que regulamentam o instituto: não foi garantida a apresentação física dos presos perante a autoridade jurisdicional e não foi resguardado o direito de entrevista pessoal e reservada aos pacientes com seus defensores. Prejuízo à defesa.
6. Pacientes foram submetidos a flagrante ilegalidade. Relaxamento da prisão.
7. Ordem concedida. Liminar confirmada.
(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, HC - HABEAS CORPUS - 67452 - 0010089-04.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 22/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2016 )
O relator do caso citado entendeu que as audiências de custódia exigem a apresentação pessoal do detido perante um juiz e foi enfático ao afirmar que somente o contato físico assegura o "respeito aos direitos fundamentais da pessoa submetida à prisão, bem como o controle da legalidade, da necessidade e da adequação de medida extrema que é a prisão cautelar". "A utilização deste mecanismo [teleconferência] acabaria por desvirtuar o sentido do ato, pois o contato pessoal mostra-se necessário para a apuração de eventuais ilegalidades, como tortura e maus-tratos, no momento da prisão".
Na verdade, o emprego dessas duas tecnologias demonstra o acolhimento do "princípio da eficiência" no processo penal como um meta princípio, acima de todos os outros. Sob esse pretexto, o que se está fazendo é retirar a garantia da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assumam uma postura burocrática e desumana.
Humanizar o processo penal é uma necessidade e essa foi uma das muitas finalidades da audiência de custódia, razão pela qual Aury Lopes Júnior e Caio Paiva já criticaram o uso da tecnologia:
"O contato pessoal do preso com o juiz é um ato da maior importância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais grave das manifestações de poder do Estado. (...) É elementar que a distância da virtualidade contribui para uma absurda desumanização do processo penal. É inegável que os níveis de indiferença (e até crueldade) em relação ao outro aumentam muito quando existe uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual." (LOPES JÚNIOR, Aury & PAIVA, Caio. Audiência de custódia aponta para a evolução civilizatória do processo penal. Acesso em 30 de maio de 2017)
Até mesmo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao julgar o caso Lopes Álvarez v. Honduras, já manifestou no sentido de ser essencial, para correta aplicação do art. 7(5) que o preso seja levado ao encontro do juiz:
"Conforme al articulo 7(5) de la Convención y de acuerdo con los princípios de control judicial e inmediación procesal, la persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez o autoridad judicial competente. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y de otros derechos, como la vida y la integridad personal. El simple conocimiento judicial de que una persona está detenida no satisface esa garantía; el detenido debe comparecer personalmente y rendir declaración ante el juez o autoridad competente.” (grifos nossos)
Como já alertou o Juiz de Direito Luis Carlos Valois, "Em um país onde se acostumou com uma polícia-juiz e um Judiciário fantoche, atemorizado pela mídia, com um sistema carcerário mantendo a média de 50 por cento de presos sem julgamento, a audiência de custódia vem para aumentar a responsabilidade do juiz sobre aquele juízo precário, feito pela polícia na ocasião da detenção, responsável pelos índices de super-encarceramento. O preso deixa de ser um papel para ser uma pessoa na frente do magistrado, que manterá ou não a prisão até o julgamento, mas o fará sabendo quem está ficando ou não encarcerado." (A audiência de custódia e o porco - Por Luís Carlos Valois / Acesso em 30 de maio de 2017).
Que o jeitinho brasileiro de fazer as coisas não prevaleça. Ao menos desta vez.
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*Luiz Henrique Silva Almeida é Defensor Público de 1ª categoria e Corregedor-Geral da Defensoria Pública do Estado de Goiás.