A 2ª turma do STF, no julgamento do habeas corpus 138.697, realizado na sessão do último dia 16 de maio, reformou decisão do STJ e concedeu a ordem, determinando o trancamento do processo em que o réu era acusado de furto de um telefone celular, avaliado em R$ 90,00.
A 5ª turma do STJ havia determinado a execução imediata da pena sob a alegação de que o celular tinha um valor superior a 10% do salário mínimo, além de ser reincidente o acusado. O Ministério Público Federal, naquela oportunidade, acolhia a mesma tese.
O voto do relator do caso no STF, Ministro Ricardo Lewandowski, foi em sentido contrário, tendo sido acompanhado pelos demais integrantes da turma.
Agora, e mais uma vez, prevaleceu a tese de que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou:
“Destarte, ao perceber que não se reconheceu a aplicação do princípio da insignificância, tendo por fundamento uma única condenação anterior, na qual o ora paciente foi identificado como mero usuário, entendo que ao caso em espécie, ante inexpressiva ofensa ao bem jurídico protegido, a ausência de prejuízo ao ofendido e a desproporcionalidade da aplicação da lei penal, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.”
Aliás, este entendimento já havia sido exposto pela mesma turma no habeas Ccorpus 137.290, julgado em fevereiro deste ano. Na ocasião, por maioria de votos, concedeu-se a ordem para reconhecer a atipicidade da conduta da paciente que havia tentado subtrair de um supermercado dois frascos de desodorante e cinco frascos de goma de mascar, avaliados em R$ 42,00, mesmo o paciente possuindo registros criminais.
Pois bem.
Acertada foi a decisão da 2ª turma e oxalá este entendimento vingue, contaminando os demais integrantes da Corte.
Como se sabe, o princípio da insignificância foi pensado por Claus Roxin, na década de 60, a partir do princípio da adequação social, anteriormente criado por Welzel. Segundo Roxin, em linhas gerais, era necessário introduzir no sistema penal um outro princípio que permitisse, em alguns tipos penais, excluir os danos de pouca importância, pois, como diz, Ferrajoli, “la necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.” 1
Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’.” 2
Como dissemos acima, “el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, la que fuera reforzada – desde que se contemplaba idéntico objeto – por Claus Tiedemann, con el apelativo de delitos de bagatela.” 3
Assim, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico." 4
Na verdade, trata-se da aplicação no Direito Penal do velho adágio latino minima non curat praetor.O saudoso penalista e Ministro do STJ, Francisco de Assis Toledo, já ensinava que, nada obstante Welzel considerar que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes", Claus Roxin "propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas." 5
Por fim, observa-se, mais uma vez, que a 5ª turma do STJ já havia determinado a execução imediata da pena, o que demonstra a absurda temeridade da admissibilidade da execução provisória da pena, possibilidade reconhecida, desgraçadamente, pelo STF no julgamento do habeas corpus 126282.____________
1. Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467.
2. Antonio Garcia-Pablos, Derecho Penal – Introducción, Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense Madrid, 1995, 265.
3. Enrique Ulises García Vitor, La Insignificancia en el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 20.
4. Manual de Direito Penal - Parte Geral - São Paulo: Revistas dos Tribunais, 4ª. edição, p. 45.
5. Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 4ª. edição, 1991, p. 132.
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*Rômulo de Andrade Moreira é procurador de Justiça do Ministério Público da Bahia.