Duas questões sempre foram tormentosas no contencioso imobiliário, envolvendo o atraso de obras e a cláusula penal.
A primeira diz respeito à possibilidade (ou não) de cumulação da cláusula penal por atraso de obra com os lucros cessantes, decorrentes da não utilização do imóvel no prazo prometido.
A segunda diz respeito à eventual possibilidade de inversão (ou não) da cláusula penal estipulada exclusivamente ao adquirente, para aplicação ao construtor, quando confirmado o atraso de obras.
Em razão do dissídio jurisprudencial, o STJ, recentemente, entendeu por julgar tais questões pelo rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036, do novo Código de Processo Civil).
Sob o tema 970 (REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484), o STJ irá "definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda".
No que toca a esse tema, deve-se ressaltar que o próprio STJ, em decisões recentes, já afirmou ser "possível a cumulação da multa, de caráter moratório, eventualmente estipulada no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com eventuais lucros cessantes decorrentes das perdas e danos, cuja finalidade é compensatória, o que evidencia a natureza distinta dos institutos. (...)" (AgInt no AREsp 759.982/DF, rel. ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/2/17).
Já o tema 971 (REsp 1.614.721) tem por objetivo "definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda".
A questão, de fato é controversa. Diversos tribunais brasileiros apontam pela impossibilidade de inversão da cláusula penal, sob o fundamento de que "não cabe ao julgador inovar no contrato" (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Apelação Cível 003977-14.2014.8.07.0007, j. 24/2/16, rel. Sérgio Rocha).
Atente-se, inclusive, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, editou a súmula 159, asseverando ser "incabível a condenação da vendedora ao pagamento de multa ajustada apenas para a hipótese de mora do comprador, afastando-se a aplicação da penalidade por equidade, ainda que descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra".
Embora diversos tribunais determinem a impossibilidade de inversão da cláusula penal em favor do consumidor, fato é que o próprio STJ, em alguns julgados consultados, admite tal inversão. A esse respeito, já se decidiu que "a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes". (REsp 1.536.354/DF, ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/6/16).
Da mesma forma, especificamente em contratos de compra e venda, o STJ já determinou a "possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do consumidor, no caso de inadimplemento do promitente vendedor". (AgInt no AREsp 985.690/AM, rel. ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/3/17, DJe 3/4/17).
Como se verifica, o tema é bastante controverso, razão pela qual o mercado imobiliário aguarda, ansiosamente, a palavra final que será proferida pelo STJ.
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*Alexandre Junqueira Gomide é professor, advogado do escritório Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados e colaborador do Blog Civil & Imobiliário.