Após muitas discussões, em 30 de dezembro de 2016, foi aprovada a LC 157, que altera as disposições da LC 116/03, a qual regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Cumpre destacar que tais alterações passam a produzir efeitos em 2017. Dentre as diversas modificações, vale analisar duas que irão impactar diretamente as atividades das operadoras de plano de saúde, quais sejam: (i) o estabelecimento de limite mínimo de 2% nas alíquotas de ISS e (ii) a vedação, expressa, de qualquer concessão, por parte dos municípios, de isenções, incentivos e benefícios tributários.
A primeira, que teve como escopo amenizar a guerra fiscal entre os municípios, determinou que o ISS não deve ser objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2%.
Já a segunda estabeleceu que será considerado nulo toda a lei ou o ato do município que não respeite as disposições acima mencionadas. Inclusive, passou a considerar como ato de improbidade administrativa, sujeito as penalidades legais, qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem no referido art. 8º-A da respectiva lei. No mais, os municípios terão o prazo de um ano, contado da publicação da LC 157/16, para revogar os dispositivos que contrariem as diretrizes expostas acima.
Em razão do impacto direto na tributação do ISS para as operadoras de planos de saúde, vale a pena resgatar todo o histórico acerca do tema. Em um primeiro momento, as operadoras de planos de saúde, que são na verdade intermediadoras dos serviços de medicina e afins, não realizavam pagamento de ISS. Contudo, com o advento da norma que instituído a lei da responsabilidade fiscal, em 2000, iniciaram-se tratativas entre os municípios e as empresas para que se chegasse a um consenso sobre os valores que deveriam ser pagos de imposto.
Isto porque para atividades das operadoras de plano de saúde não parece lógico entender que a base de cálculo do ISS deve ser o total do faturamento da mesma, tendo em vista que esta não executa diretamente o serviço demandado pelo seu cliente – mas sim, figura como mera intermediadora. Com o objetivo de estabelecer uma precisa base de cálculo, foram realizados diversos acordos entre as operadoras de planos de saúde e o ente público municipal, para que, em suma, mediante concessão de benefícios fiscais, o valor da base de cálculo deste imposto ficasse estabelecido como o custo operacional da operadora.
A grande questão aqui está vinculada ao fato de que, com a proibição de concessão de benefícios fiscais, muitos acordos que definiam uma redução na base de cálculo terão que ser revogados. Em consequência, agora sob uma ótica mais complicada, as operadoras de planos de saúde voltariam a debater com os órgãos municipais este tema, tendo em vista a questão da improbidade administrativa e a necessidade do município em angariar cada vez mais receita.
Neste sentido, como as operadoras de planos de saúde possivelmente terão um aumento em sua carga tributária de ISSQN, o ideal seria – mediante a união do setor – pleitear perante o governo que, antes da lei entrar efetivamente em vigor, seja promovida uma alteração em seu texto, prevendo que para este setor não fosse aplicada as diretrizes impostas pelo art. 8ª-A. Até porque já existe tal exceção na nova lei, pois esta permite que para empresas do segmento de construção civil, por exemplo, continue sendo possível a concessão de benefícios fiscais.
Uma outra medida que pode ser utilizada é o questionamento, via judicial, sobre a constitucionalidade deste artigo, que impede que os municípios concedam benefícios fiscais, tendo em vista que, para alguns juristas renomados, tal disposição ofende o princípio da autonomia municipal, bem como contraria preceito constitucional que permite que este ente federado conceda benefícios de redução da carga tributária, desde que seja objeto de disciplina pela lei complementar.
Por fim, na hipótese dos atuais benefícios/acordos passarem a ser considerados nulos, provavelmente será necessário debater este tema na via judicial, para buscar uma definição correta e segura de qual deve ser a base de cálculo do ISS para estas atividades. Contudo, é notória que a discussão por via judicial, na maioria dos casos, é mais longa, árdua e imprevisível.
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*Alessandra Monti Badalotti é advogada coordenadora da Unidade de Itapema do escritório Küster Machado – Advogados Associados.
*Cassius Lobo é advogado da unidade de Curitiba do escritório Küster Machado – Advogados Associados, e faz parte da equipe de Gestão Tributária, Societária e Internacional com foco no contencioso tributário.