Em fevereiro de 2016, o STF decidiu, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, bem como no RE 601.314 (submetido à sistemática da repercussão geral), que o artigo 6º da LC 105/01 guarda consonância com a CF/88.
A Corte Constitucional entendeu que não haveria, verdadeiramente, a quebra do sigilo bancário pela administração tributária, mas, tão somente, a sua transferência, o que afastaria a necessidade de autorização prévia do poder judiciário.
Após esse emblemático julgamento, outra importante questão vem sendo debatida, qual seja, saber se as informações obtidas mediante acesso direto do Fisco, para fins de constituição do crédito tributário, poderiam ser utilizadas para fins penais.
Recentemente, o STJ teve a oportunidade de enfrentar essa matéria, por ocasião do julgamento do Recurso em HC 42.332/PR. Na ocasião, a ministra Maria Thereza de Assis Moura, instada a exercer eventual juízo de retratação, em razão de aparente divergência entre o acórdão prolatado pela 6ª Turma e o entendimento consolidado pelo STF, manteve sua decisão, concluindo que a quebra do sigilo bancário para fins de investigação criminal, não prescinde da competente ordem judicial do magistrado, que deverá proferir decisão fundamentada e em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna.
O acórdão concluiu que não cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer os dados que foram obtidos através de seu acesso direto às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais, o que tornaria nula toda prova decorrente dessa quebra.
Tal entendimento já havia sido acolhido pelo STJ no RHC 72074/MG, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, quando a Corte asseverou que a LC 105/01 regulamenta a intimidade e vida privada relativas às informações bancárias dos indivíduos, reafirmando ser o sigilo bancário a regra a ser seguida pelas instituições financeiras. Prossegue o acórdão admitindo o intercâmbio de informações entre instituições financeiras e autoridade fiscal, para fins de constituição do crédito tributário, ressaltando, entretanto, que isso não induz que o dominus litis possa utilizá-las para deflagrar a ação penal, porquanto isso constituiria verdadeira quebra de sigilo constitucional1.
Em resumo, a jurisprudência do STJ, mesmo após o julgamento da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/01 pelo STF, consolidou-se no sentido de que a quebra do sigilo bancário para fins penais necessitaria de autorização judicial devidamente fundamentada, tornando imprestáveis as informações obtidas diretamente pela autoridade fiscal junto às instituições financeiras.
O STF, por seu turno, tem tratado a questão de forma oposta. A despeito da ausência de manifestação do Plenário da Corte, algumas decisões monocráticas e de Turma pontuam a legalidade do uso para fins penais das informações sigilosas acessadas pelo Fisco.
O Tribunal tem considerado que a cadeia da produção da prova é legítima, portanto a representação fiscal para fins penais pode ser instruída com os elementos colhidos junto às instituições financeiras. A prova é, assim, licita para fins penais.
No RHC 121.429, de relatoria do ministro Dias Toffoli, a 2ª Turma do STF rejeitou recurso ordinário em habeas corpus que visava a declaração de ilicitude da prova em ação penal proposta com base em representação fiscal para fins penais no contexto da LC 105/01.
Apesar de o recurso não ter sido provido por razões processuais, o acórdão consignou a inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício, ante o reconhecimento da constitucionalidade da LC 105/01.
Decisões monocráticas no âmbito da Corte também assentam tese contrária àquela fixada no âmbito do STJ2, parecendo-nos que a abordagem do tema pelo STJ careceria de enfrentamento das disposições do art. art 833 da lei 9.430/96, que dispõe ser dever da autoridade fazendária proceder à representação fiscal para fins penais, nos termos do artigo retromencionado.
O CTN, por seu turno, expressamente excepciona o dever de sigilo nessas hipóteses, a teor do que estabelece o art. 198 § 3º do CTN. Nesse cenário, a análise do tema pelo STJ não fornece os limites das informações a serem repassadas ao MP, para fins penais, nas hipóteses em que o crédito tributário for constituído a partir de informações coletadas das instituições financeiras ao abrigo do art. 6 º da LC 105/01.
O entendimento consolidado por aquela Corte implica em negativa de vigência do dispositivo legal, sem que se observe a cláusula de reserva de plenário.
O tema é relevante, na medida em que a autoridade administrativa precisa ter presentes e seguros os limites de sua atuação. O MP, por sua vez, não prescinde de segurança acerca da licitude da prova que subsidiará eventual ação penal.
É premente, assim, que o STF se manifeste sob a questão, por sua composição plena, com vistas à segurança jurídica imprescindível ao jurisdicionado e aos agentes públicos envolvidos na persecução penal.
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1 No mesmo sentido o AgRg em REsp 1371042/SP, da relatoria do ministro Felix Fischer, julgamento realizado em 25/10/16, cujo acórdão foi publicado no DJe de 23/11/16. Nessa ocasião o Tribunal decidiu ser possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, sem que isso implique a possibilidade de utilização dessas mesmas informações para fins penais, por se tratar de garantia constitucionalmente estabelecida (art. 5º, inciso XII, da CF).
2 Nesse sentido: ARE 953.058. rel. min Gilmar Mendes; ARE 948.764. rel. min. Luís Roberto Barroso; ARE 998.818. rel. ministro Ricardo Lewandowski e ARE 987.248. rel. ministro Luís Roberto Barroso.
3 Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1° e 2° da lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao MP depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela lei 12.350, de 2010).
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*Adriana Cruz é juíza federal, titular da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, mestre em direito constitucional pela PUC/RJ e doutoranda em direito penal na UERJ
*Tânia Nigri é procuradora do Banco Central, especialista e mestre em Direito Econômico e autora do livro "O Sigilo Bancário e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal-STF".