A Análise Econômica do Direito (AED), em um cenário de crise, se apresenta como ferramenta que a doutrina pós-moderna da gestão pública está a propor para dotar de racionalidade e exequibilidade formulações jurídicas, seja em sede de contencioso administrativo ou em lides submetidas à tutela jurisdicional.
Contudo, igualmente não deve ser ignorada a gravidade do déficit ético que acomete o funcionamento das instituições públicas e privadas. A partir da junção destas duas crises, seria o caso de cogitar-se também de análise jurídica da economia, adotada como premissa a de que a busca do lucro não justifica o sacrifício de valores éticos.
O lucro deve ser buscado sob a ótica interdisciplinar da sustentabilidade, envolvente, integradamente, de fatores econômicos, sociais e ambientais, além de promover a efetivação, sem exclusões, dos direitos fundamentais constitucionais aplicáveis diretamente às relações privadas1.
Em Estado Democrático de Direito, a livre iniciativa deve ser balizada por valores éticos, tal como enunciados no texto constitucional a avalizados pela sociedade. A responsabilidade pública (função social) da empresa privada é que legitima a existência desta, uma vez que apenas e tão somente o lucro privado não justifica a proteção jurídica conferida às sociedades empresárias. A solidariedade social deve ser o vetor orientador do diálogo empresarial de entidades privados entre si, bem como com o setor público. No início e no final da linha, estará sempre a dignidade da pessoa humana e o atendimento a suas necessidades básicas, objeto de consideração no rol posto no art. 6º da Carta Fundamental.
Estudos2 vêm ponderando que a adoção do sistema de compliance gera ganho competitivo, haja vista que aumenta o grau de confiabilidade da empresa com aqueles com os quais contrata, no ambiente de negócios em que opera. Faz lembrar advertência que, ainda na segunda metade do século passado, o saudoso Peter Drucker lançava acerca da exata localização dos resultados de uma empresa. Não estão, propriamente, no lucro contábil que se apura mediante mecanismos internos da organização empresarial. Mas, sim, no ambiente externo à empresa, onde se forma, ou se degrada, a credibilidade de sua marca.
A ética deve nortear a busca pelo lucro, conduzindo o gestor por caminhos que concretizem a função social da empresa, que nada mais deveria traduzir do que a promoção da função social da propriedade privada e da geração de empregos, na qualidade de princípios gerais da ordem econômica, consagrados, respectivamente, nos incisos III e VIII, do art. 170, da Constituição da República.
A responsabilidade pública (função social) da empresa privada é o principal fundamento dos programas de compliance, tão necessários à formação de uma nova cultura que relativize o lucro, submetendo-o à ética nos negócios, seja quando empresas privadas negociam entre si ou quando negociam com o estado.
É preciso compatibilizar práticas do mercado com a complexidade normativa nacional e dos mercados regulados, de maneira que haja transparente conformidade entre as ações por meio da gestão de riscos de corrupção e empreendendo meios eficazes para preveni-los, reduzi-los e, se possível, erradicá-los.
Daí a ratio do art. 7º, VIII, da lei 12.846/13, ao prever que a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem assim a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, será levado em consideração na imposição de sanções à pessoa jurídica.
Com razão Fabio Medina Osório3 quando destaca que "um programa de probidade empresarial efetivo, com controles internos eficientes – de obediência às regras intra e extra institucionais – irradiará seus efeitos para além da sua personalidade jurídica e de fato, alcançando a sua cadeia de fornecimento, seus clientes, a sociedade e o mercado, correspondendo, em última análise, a um mecanismo importante de prevenção."
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1. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006.
2. Cf. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrícia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupção nas Empresas. BDA, ano 32, n. 1, p. 44-57, jan. 2016.
3. Disponível em: Fábio Medina Osório: "Empresas de construção civil devem mudar suas práticas para termos um ambiente mais solidário e justo".
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*Jessé Torres Pereira Junior é desembargador e professor-coordenador dos cursos de pós-graduação em direito administrativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
*Thaís Marçal é advogada mestranda em Direito da Cidade pela UERJ. Especialista em Direito Público pela UCAM. Pós-graduada pela EMERJ.