Em 30 de dezembro de 2016 foi publicada a LC 157 que trouxe significantes modificações na LC 116/03, a qual regula o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Referida LC, entre outros, alterou a lista de serviços do ISS, tornando sujeitas à tributação as seguintes atividades, além de outras expressamente indicadas:
- Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres;
- Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei 12.485/11, sujeita ao ICMS); e
- Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).
A inclusão destas novas atividades trouxe grande preocupação para as empresas que trabalham com tecnologia, uma vez que muitas destas atividades não estavam sujeitas a qualquer tributação, antes da mencionada alteração legislativa.
As empresas do setor de streaming, tais como, Netflix, HBO Go, Amazon Prime, Spotify, Deezer e Apple Music, entre outras, serão diretamente afetadas com a nova tributação e a cobrança do ISS de 2% a 5% sobre as atividades, após a regulamentação legal pelos Municípios. De certa forma, as empresas foram "beneficiadas" com a tributação do ISS pelo município, pois o setor poderia ser tributado com alíquota de até 25% no caso de imposição do ICMS pelos Estados, guerra tributária que ocorria nos bastidores do governo.
Por outro lado, importante destacar a existência de grande controvérsia quanto a tributação do ISS sobre as atividades de streaming, isto porque muitos não consideram a atividade como prestação de serviços, mas como exploração de direitos autorais e de imagem. Ou seja, permitir (dar) acesso de conteúdo aos usuários, diferenciando assim as "obrigações de fazer", típica prestação de serviço, das "obrigações de dar", uma vez que não há cessão definitiva nesta atividade, funcionando meramente como aluguel por período determinado.
A discussão encontra reforço no STF que já manifestou entendimento sobre as obrigações de "dar" e "fazer" ao editar a súmula vinculante 31, em 2010, considerando a alocação de bens móveis (como equipamentos) isenta de ISS por não ser considerada obrigação de "fazer".
Outra discussão que movimentava o setor era a cobrança do imposto pelo Município em que está sediado o consumidor, o que tornaria a operação extremamente burocrática para as empresas, pois haveria alíquotas e obrigações acessórias distintas conforme o município de localização de cada consumidor A nova regulamentação, contudo, estabeleceu a cobrança pelo município onde está sediada a empresa, não trazendo profundos empecilhos a sistemática de pagamento de impostos das empresas.
Outra atividade afetada com a tributação do ISS foi a de plataformas de "processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação". As empresas do setor, tais como Google Drive, iCloud, Google Play e App Store, podem questionar se as plataformas se caracterizam como serviços ou cessão de uso, tendo em seu favor a posição do STF de que as empresas de entretenimento, tais como de serviços de locação de filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados não foram consideradas como prestadoras de serviço em súmula publicada em 2010.
Já o setor de venda de publicidade digital em sites e portais comemora a regulamentação da atividade na tributação pelo ISS, uma vez que havia grande discussão, inclusive judicial, sobre a tributação do setor pelo ICMS.
Embora a LC 157/16 tenha sido publicada no final de 2016, as alterações e modificações introduzidas só terão efeito a partir de abril em 2017, observando o prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da lei, bem como a necessidade de regulamentação por parte de cada Munícipio por meio de norma especifica que indique a alíquota e obrigações acessórias pertinentes à atividade.
Os municípios poderão, dentre os limites legais permitidos, estabelecer as alíquotas a serem aplicadas nas novas operações tributáveis, sendo importante lembrar que a alíquota do ISS não poderá ser inferior a 2% e nem superior a 5%.
Não muito comentado, mas igualmente importante, é a disposição da LC 157/16 que proíbe as prefeituras de conceder benefícios para redução do ISS abaixo do limite de 2% de alíquota, mesmo que de forma indireta, estabelecendo penalidade de improbidade administrativa aos prefeitos que praticarem a guerra fiscal dos municípios.
A definição da cobrança do ISS para atividades de tecnologia foi bem recebida por algumas empresas do setor, pois não havia clareza legal sobre qual tributo deveria incidir sobre determinadas atividades, havendo sempre a dúvida pela incidência do ICMS (Estado) ou ISS (município), o que trazia grande incerteza jurídica para o setor, qual conta muitas vezes com investimentos de capital estrangeiro.
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