Está para completar dois anos que a lei 13.097/15 trouxe ao universo imobiliário a figura do corretor de imóveis associado, alterando e incluindo um dispositivo no art. 6º da lei 6.530/78. A norma resulta da conversão da MP 656/141.
Esta inovação vem prevista no art. 139 da lei 13.097/152, uma norma longa, que apresenta modificações em diversos setores e trata de distintos assuntos, tais como tributação, securitização de créditos e recebíveis, mercado financeiro e de capitais, normas do Banco Central do Brasil, legislação do setor elétrico, questões de setor de transportes e cargas, vigilância sanitária, setor de comunicação, e muitos outros pontos, inclusive com a inclusão da referida novidade ao setor imobiliário. Muitas vezes uma modificação isolada como esta poderia estar perdida ou passar até desapercebida. Isso porque é uma resultante de uma prática legislativa no mínimo não recomendada, considerando uma mesma lei tratar de um incontável número de modificações em inúmeros setores para temas e assuntos distintos. Mas assim foi o meio escolhido.
A modificação se deu exatamente no art. 6º da lei 6.530/78, que é a norma principal que regula a profissão de Corretor de Imóveis no Brasil e disciplina o funcionamento de seus órgãos de fiscalização. Foram inseridos 3 parágrafos tratando do contrato de associação, de sua relação entre o profissional, o Conselho de classe, a ou as imobiliárias às quais esteja vinculado, algumas regras básicas para o contrato e a relação entre partes e a distinção para o vínculo trabalhista.
Primeiro ponto a ser enfrentado refere-se ao status jurídico do corretor associado. Referimo-nos ao elemento essencial do contrato que são as partes contratantes, de um lado uma pessoa jurídica (PJ) representada pela imobiliária e de outro a pessoa física (PF) do corretor associado. Mas exsurge a possibilidade e discussão do mesmo, eventualmente, firmar tal contrato na qualidade de pessoa jurídica, e não somente como pessoa física. Diversas regulamentações Municipais que nos deparamos autorizam a figura do Microempreendedor Individual – MEI (que não é uma PJ) como parte do referido contrato, mas vedam ao corretor qualquer tipo de emissão de nota fiscal nas operações suportadas por contratos de associação decorrentes do contrato em comento. Ou seja, a regulamentação Municipal parece não recepcionar o documento fiscal de uma pessoa jurídica, e sim, apenas recibos emitidos pela pessoa física e/ou MEI do corretor de imóveis. E com isso, parece mesmo que a novidade introduzida pela lei 13.097/15 visa regular apenas a relação entre os corretores de imóveis e as imobiliárias, sendo os primeiros limitados como partes contratantes apenas àquelas pessoas físicas inscritas no CRECI.
Mas nossa avaliação poderia levantar em conta eventuais outras questões, para fins de debate, como por exemplo, que toda a regulação do corretor associado introduzida pelos novos parágrafos da lei 13.097/15 foi inserida exatamente no art 6º que trata especificamente das pessoas jurídicas, ou seja, são parágrafos de uma regulação específica tratada no caput – e neste sentido, teríamos parágrafos de natureza regulatória ou descritiva em pior hipótese, mas sempre vinculados à pessoa jurídica, o que nos poderia levar a crer que o próprio legislador poderia ter pretendido que os contratos de associação pudessem ser firmados entre pessoas jurídicas – imobiliária (PJ) e corretor associado (PJ). Outro possível debate ficaria por conta da figura da EIRELI, que se reveste de um único sócio, que é o titular da própria pessoa jurídica – e neste sentido, pessoa física e pessoa jurídica teriam um mesmo elemento comum para fins apenas de vinculação ao contrato de associação perante o Sindicato dos Corretores de Imóveis – cujo registro é obrigatório e passamos a comentar.
Segundo o § 2º3 do art. 6º, o corretor de imóveis tem a possibilidade de contratualmente associar-se a uma ou mais imobiliárias, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, devendo manter necessariamente sua autonomia profissional para que seja reconhecida e válida a associação entre partes. Além do requisito formal de contrato escrito, exige-se que o documento seja registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, as partes deverão registrá-lo nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis. Pontuamos que o contrato de associação específico deve ser registrado antes de qualquer prestação de serviços de corretagem correspondente – o que pode parecer obvio, nem sempre é, e tem sido bastante reafirmado em inúmeras regulamentações da matéria em nível Municipal que tratam da tributação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS incidente sobre os serviços de corretagem resultantes de contrato de associação.
Tem-se, portanto, indispensável tal assistência na relação contratual, exigindo a lei o efetivo registro, ou seja, não apenas um "visto" ou "protocolo" da entidade sindical. A falta deste requisito, além de retirar da relação fática exigida um elemento formal, estará certamente expondo a imobiliária a um potencial risco trabalhista muito grande (ao deixar de se valer da totalidade dos elementos intrínsecos do contrato de associação estará sujeitando-se ao reconhecimento pela primazia da realidade aos elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos na CLT).
A matéria relacionada à questão tributária é, inclusive, controversa ao se pensar na cobrança do ISS, dado que determinados Municípios optam por tributar os valores recibos pelos corretores de imóveis pessoas fiscais, em decorrência de contrato de associação celebrado com imobiliárias, enquanto outros entendem que tais valores não compõem a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS incidente sobre os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis. A título de exemplo, citamos a Resolução SMF 2902/16 do RJ que determina que o ISS incide sobre os serviços de corretagem resultantes de contrato de associação específico4. E em sentido contrário temos o Município de São Paulo que por meio do Parecer Normativo SF 01/15 afirmou exatamente que tais valores não compõem a base de cálculo do ISS5.
Mas a inovação legislativa certamente nos parece salutar e positiva pois permite e regula a associação entre corretores de imóveis e imobiliárias, relação já existente na prática no mercado e que necessitava de uma estrutura legal definida. Isso porque para o mercado (tanto de imobiliárias quanto de corretores) oferece um marco regulatório que para uma parte (imobiliárias) pode representar um risco minimizado de ser surpreendida com uma demanda trabalhista, e para outra (corretores) oferece mais uma possibilidade de colocação profissional (considerando que muitos profissionais podem não serem contratados em função do risco trabalhista representar um custo marginal alto para sua contratação).
Ocorre que naturalmente "nem tudo são flores", pois a própria norma não afasta a possibilidade de que seja reconhecido um vínculo trabalhista em eventual demanda na Justiça do Trabalho, mesmo havendo contrato específico. É o que o próprio § 4º6 do art. 6º estabelece (entendemos como requisito contratual da relação entre partes) ao determinar que contrato de associação não pode implicar troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, e expressamente indica que não devem ser configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3º da CLT7, especialmente habitualidade (não eventual), subordinação e salário (este último fica bastante evidenciado como requisito do próprio contrato de associação segundo o texto do § 4º). Ou seja, o empresário titular de uma imobiliária deve avaliar com cautela e cuidado a aplicação do contrato de associação, tomando todo o cuidado com o compliance trabalhista, pois simplesmente formalizar um contrato de associação nos termos da lei 13.097/15 não lhe garante presunção absoluta de inexistência de vínculo empregatício.
Como indicado, o contrato de associação é formal e escrito, sendo os elementos intrínsecos dados pelo § 3º do art. 6º8. São exigidas ações de coordenação entre as partes, cada qual atuando em suas competências para no desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária, e no instrumento particular devem ajustar critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, conforme já visto, mediante obrigatória assistência da entidade sindical.
Na estrutura da imobiliária, o compliance trabalhista deve ser rigoroso a fim de evitar que gestores ou os próprios titulares da empresa imponham regras e rotinas para aqueles corretores de imóveis que tenham e mantenham contrato de associação (estas regras e rotinas podem ser aplicadas a funcionários regularmente registrados em carteira, inclusive corretores que estejam nesta condição e corretores-estagiários). Por exemplo, o associado, distintamente de um empregado, não deve exercer habitualmente atividades designadas, e sim deve atuar de forma eventual – a imobiliária não pode exigir exclusividade e habitualidade do corretor – e para isso não lhe deve ser exigido cumprimento de agenda ou horários, seja de funcionamento da imobiliária ou caso esta trabalhe com plantão de vendas. Outra hipótese de risco seria a imposição de regras de conduta, que certamente seriam compreendidas em sentido estrito como elemento de configuração de subordinação para fins dos elementos do vínculo empregatício previsto no art. 3º da CLT. Caso exista algum tipo de regramento interno, poderá ser estendidos ao corretor associado apenas e tão somente no que tange ao desempenho ético-profissional da intermediação imobiliária (Código de Ética Profissional dos Corretores de Imóveis – Resolução-Cofeci 326/929) e aos objetivos do contrato de associação.
Na questão de remuneração, lembramos que a obrigação do trabalho de intermediação imobiliária é de resultado e não de meio e que "a chave para a mediação entrar no mundo jurídico é a conclusão do negócio. Concluído o negócio jurídico, inicia-se a eficácia do contrato de mediação passando a partir daí ter o corretor direito ao recebimento da comissão, caso contrário não"10. Logo, o contrato deve ser claro ao fixar os critérios acordados entre corretor de imóveis e imobiliária para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, sendo, portanto a remuneração do corretor de imóveis apenas e tão somente decorrente e de acordo com os negócios realizados.
Como estamos hoje? Infelizmente verificamos poucos casos que já chegaram aos TRT's. Mas das decisões se pode extrair que não obstante ser celebrado formalmente contrato de associação, o principal elemento diferenciador da discussão (existência ou não de vínculo empregatício) é a subordinação jurídica. Por exemplo, temos um caso do recurso ordinário do TRT da 17ª Região, no qual as partes alegaram a questão contratual do novel contrato de associação, tendo apenas sido citado no voto, mas a questão não foi debatida muito menos enfrentada (TRT 17ª R., RO 0001175-78.2015.5.17.0010, rel. desembargador Mário Ribeiro Cantarino Neto, DEJT 15/4/16). Em outro caso, mais feliz, temos um recurso ordinário do TRT da 2ª Região, que enfrentou a questão, e reconheceu a validade do ajuste, inclusive para atribuir ao corretor o ônus da prova, com forte peso ao elemento probatório da subordinação. Nas palavras da i. Relatora, "tendo a reclamada juntado o contrato de prestação de serviços como corretor de imóveis autônomo, nos termos do § 2º, do artigo 6º da lei 6.530/78, a empresa transferiu ao empregado o ônus de comprovar a invalidade do ajuste, com a demonstração da presença dos requisitos configuradores da relação de emprego, tendo em vista o princípio da primazia da realidade sobre a forma". (TRT 2ª R., RO 1001780-96.2015.5.02.0471, rel. desembargadora Ivete Ribeiro, 4ª. Turma, publicado 5/12/16).
Por fim, julgamos que a inovação, se bem aproveitada, e se mantidos os devidos requisitos impostos pelos §§ 2º, 3º, e 4º do art. 6º, pode ser mais bem recepcionada e pode auxiliar uma maior estabilidade das relações no mercado imobiliário, especialmente por dar maior previsibilidade e segurança jurídica quanto às regras que devem ser seguidas pelas partes ao contratar (mais clareza e segurança jurídica à atividade).
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1 MP 656/14. Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação incidentes sobre a receita de vendas e na importação de partes utilizadas em aerogeradores, prorroga benefícios, altera o art. 46 da lei 12.715/12, que dispõe sobre a devolução ao exterior ou a destruição de mercadoria estrangeira cuja importação não seja autorizada, e dá outras providências. Clique aqui . Acesso em 13/12/16
2 Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015. Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação incidentes sobre a receita de vendas e na importação de partes utilizadas em aerogeradores; prorroga os benefícios previstos nas Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.440, de 14 de março de 1997, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 12.024, de 27 de agosto de 2009, e 12.375, de 30 de dezembro de 2010; altera o art. 46 da Lei no 12.715, de 17 de setembro de 2012, que dispõe sobre a devolução ao exterior ou a destruição de mercadoria estrangeira cuja importação não seja autorizada; altera as Leis nos 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 12.546, de 14 de dezembro de 2011, 12.973, de 13 de maio de 2014, 9.826, de 23 de agosto de 1999, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004, 11.774, de 17 de setembro de 2008, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 12.249, de 11 de junho de 2010, 10.522, de 19 de julho de 2002, 12.865, de 9 de outubro de 2013, 10.820, de 17 de dezembro de 2003, 6.634, de 2 de maio de 1979, 7.433, de 18 de dezembro de 1985, 11.977, de 7 de julho de 2009, 10.931, de 2 de agosto de 2004, 11.076, de 30 de dezembro de 2004, 9.514, de 20 de novembro de 1997, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.074, de 7 de julho de 1995, 12.783, de 11 de janeiro de 2013, 11.943, de 28 de maio de 2009, 10.848, de 15 de março de 2004, 7.565, de 19 de dezembro de 1986, 12.462, de 4 de agosto de 2011, 9.503, de 23 de setembro de 1997, 11.442, de 5 de janeiro de 2007, 8.666, de 21 de junho de 1993, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 6.360, de 23 de setembro de 1976, 5.991, de 17 de dezembro de 1973, 12.850, de 2 de agosto de 2013, 5.070, de 7 de julho de 1966, 9.472, de 16 de julho de 1997, 10.480, de 2 de julho de 2002, 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 6.530, de 12 de maio de 1978, 5.764, de 16 de dezembro de 1971, 8.080, de 19 de setembro de 1990, 11.079, de 30 de dezembro de 2004, 13.043, de 13 de novembro de 2014, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, 10.925, de 23 de julho de 2004, 12.096, de 24 de novembro de 2009, 11.482, de 31 de maio de 2007, 7.713, de 22 de dezembro de 1988, a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, o Decreto-Lei no 745, de 7 de agosto de 1969, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; revoga dispositivos das Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.360, de 23 de setembro de 1976, 7.789, de 23 de novembro de 1989, 8.666, de 21 de junho de 1993, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, 10.150, de 21 de dezembro de 2000, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 12.973, de 13 de maio de 2014, 8.177, de 1o de março de 1991, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.051, de 29 de dezembro de 2004 e 9.514, de 20 de novembro de 1997, e do Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941; e dá outras providências. Clique aqui. Acesso em 13/12/16
3 Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015. “§ 2o O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis.”. Clique aqui. Acesso em 13/12/16
4 Resolução SMF nº 2902 de 17 de agosto de 2016. Dispõe sobre a tributação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS incidente sobre os serviços de corretagem resultantes de contrato de associação específico, previsto na Lei nº 6.530, de 12 de maio de 1978, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e altera a Resolução SMF nº 2.617, de 17 de maio de 2010. Clique aqui. Acesso em 21/12/16
5 Serviços de Qualquer Natureza – ISS – Serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis. Clique aqui. Acesso em 21/12/16
6 Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015. “§ 4o O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.”. Clique aqui. Acesso em 13/12/16
7 Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. "Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.". Clique aqui. Acesso em 13/12/16
8 Lei nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015. "§ 3o Pelo contrato de que trata o § 2o deste artigo, o corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical.”. Clique aqui. Acesso em 13/12/16
9 Resolução-Cofeci 326/92. Aprova o Código de Ética Profissional dos Corretores de Imóveis. Clique aqui. Acesso em 13/12/16
10 Voto do Desembargador Dr. Júlio Vidal IN TJ-SP - APL: 9156628832008826 SP 9156628-83.2008.8.26.0000, Relator: Júlio Vidal, Data de Julgamento: 13/9/11, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/9/11
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*Luís Rodolfo Cruz e Creuz é sócio de Cruz & Creuz Advogados.