Após quase um ano de vigência do NCPC, podemos afirmar que alguns juízes estão deixando de designar a audiência de conciliação/mediação, dispensando-a fora das hipóteses legais.
A questão chama atenção, pois, de acordo com os arts. 334 do NCPC e 27 da lei 13.140/15, se a petição inicial estiver em ordem e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o "juiz designará audiência" de conciliação/mediação.
Vale lembrar que a audiência só não será realizada quando ambas as partes manifestarem desinteresse na composição consensual ou o conflito não admitir autocomposição (art. 334, § 4º, I e II, do NCPC), ou, ainda, na dicção da lei de mediação, se envolver direitos indisponíveis que não admitam transação (interpretação a contrario sensu do art. 3º da lei 13.140/15).
Cabe consignar apenas que, nas ações de família (art. 695) e no conflito coletivo de posse velha (art. 565) – procedimentos especiais do NCPC – a designação de audiência de mediação é obrigatória, não comportando qualquer flexibilização.
Todavia, no caso da audiência de mediação/conciliação do procedimento comum, percebe-se que alguns magistrados, por diferentes motivos – que serão examinados a seguir –, vêm deixando de designar o respectivo ato processual, ignorando a imperatividade do tempo verbal ("designará"), ratificada pelas expressões "promoverá" (art. 3º, § 2º) e "deverão ser" (art. 3º, § 3º).
Em razão das dimensões reduzidas deste artigo, iremos analisar estes "dribles hermenêuticos"1 de forma sucinta e objetiva.
a) Violação da duração razoável do processo
Inicialmente, não concordamos com o argumento de que a designação de audiência de mediação/conciliação viola a duração razoável do processo (arts. 5º, LXXVIII, da CF e 139, II, do CPC).2 Muito pelo contrário. Eventual acordo ou consenso alcançado no referido ato processual encurtará o processo e, no caso de uma mediação exitosa, ainda possibilitará o tratamento adequado do conflito, ao invés da mera extinção do litígio.3
Entendemos que, mesmo que o autor declare, genericamente, na petição inicial não ter interesse na audiência, a designação do ato não tem o condão de retardar sobremaneira o andamento do feito, pois, se o réu também não tiver interesse, basta apresentar petição até 10 (dez) dias antes da audiência (art. 335, § 5º). Ou seja, não há que se falar em efetivo prejuízo à celeridade processual.
Neste particular, pensamos, inclusive, que, à luz do formalismo-valorativo, a rigidez da forma não deve atentar contra o verdadeiro espírito da audiência do art. 334. Assim, ainda que o réu não se manifeste no prazo previsto em lei (10 dias antes da audiência), mas faça isso antes da referida audiência, o juiz poderia dispensar o ato, em que pese a inobservância do prazo estipulado, sobretudo se o demandando estiver de boa-fé e apresentar justificativa para essa "demora". Isso evitará uma audiência inócua e acelerará o processo, inaugurando o prazo de defesa.
b) Desinteresse já manifestado pelo autor na petição inicial
Discordamos do entendimento de alguns juízes que determinam desde logo a citação do réu, quando o autor, na exordial, manifesta seu desinteresse na realização de audiência de conciliação/mediação.4 Entendemos que a designação da audiência, mesmo quando o autor silencia5 ou afirma, genericamente, não ter interesse nos métodos autocompositivos, é impositiva, por expressa determinação legal. Como visto, o ato somente não será realizado se ambos os litigantes manifestarem desinteresse.6
Por outro lado, supor que o mero desinteresse sinalizado pelo autor inviabilizaria, por si só, a construção do consenso é ignorar completamente a realidade prática. Com efeito, muitas vezes o autor comparece à audiência externando desconforto e impaciência, com um discurso colonizado, mas, após a intervenção do mediador/conciliador e de eventuais esclarecimentos do réu, os ânimos se arrefecem e as partes conseguem evoluir construindo uma solução de benefício mútuo ou, ao menos, transacionando sobre parte do conflito (art. 3º, § 1º, da lei de mediação).
Pensamos, ainda, que a opção do legislador de condicionar a dispensa do ato ao desinteresse de ambas as partes tem – ao menos nesse momento de sedimentação do NCPC – um viés pedagógico, pois nem todos os jurisdicionados estão familiarizados com a mediação e seus princípios, e poder-se-ia imaginar que a audiência de conciliação do art. 334 seria uma versão "antecipada" da inócua audiência do art. 331 do CPC/73, o que, porém, não é verdade. Como se sabe, aquela não é realizada pelos juízes ou seus assessores, mas sim por conciliares capacitados, fora da respectiva serventia judicial, observando-se a estrita confidencialidade (art. 166 do NCPC).
c) Postergação do ato para outra fase processual
Também não pactuamos com o argumento segundo o qual, por caber ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição – preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (art. 139, V, do CPC) – poder-se-ia dispensar o ato no início da demanda, postergando-o para outra fase processual.7
Isso porque, além de não ser esse o espírito do legislador, "nenhuma audiência ulterior será ou fará as vezes da audiência preliminar, por uma questão de definição. Só pode haver uma única audiência preliminar. Qualquer outra não será preliminar".8
Além disso, pelo que a experiência revela, quanto mais o processo se desenvolve, com acusações de parte a parte e o escalonamento do conflito, torna-se mais rarefeita a atmosfera cooperativa, o que, via de regra, dificulta a composição consensual. Daí ser importante que a audiência aconteça na fase inicial do processo, antes mesmo da apresentação da contestação.
d) Violação do acesso à justiça
Não concordamos com a ideia de que a designação de audiência de conciliação/mediação viola o princípio do acesso à justiça (arts. 5º, XXXV, da Carta Magna e 3º do NCPC), por inviabilizar, ainda que momentaneamente, a efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Primeiro, porque eventuais questões urgentes podem (e devem) ser examinadas em sede de tutela provisória. Note-se que, mesmo havendo cláusula contratual de mediação, o ingresso ao Judiciário para apreciação de questões urgentes não é vedado (art. 23, parágrafo único, da lei 13.140/15)9. Segundo, porque como um dos requisitos da conciliação/mediação é a voluntariedade, ninguém permanecerá eternamente vinculado, bastando que compareça à primeira audiência.
Registre-se, ainda, que, enquanto o dispositivo constitucional estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito", o NCPC dispõe que "não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito". Essa sutil alteração evidencia que, no processo civil contemporâneo, a decisão adjudicada, isto é, imposta pelo julgador às partes, não pode mais ser considerada como a única forma de pacificação social, devendo ser valorizados e incentivados os métodos adequados de resolução de conflitos, entre eles a mediação e a conciliação (verdadeiros equivalentes jurisdicionais). Com isso, a noção de jurisdição – antes vinculada essencialmente à atividade estatal – ganha novos contornos, podendo ser compreendida como o direito de acesso à justiça e efetiva solução do conflito.
e) Distorção da expressão "sempre que possível" (art. 3º, § 2º, do NCPC)
Em nossa opinião, a expressão "sempre que possível" não significa uma carta em branco para juízes dispensarem o ato processual. Na verdade, o termo deve ser compreendido à luz de uma interpretação sistemática, não podendo se distanciar da vontade do legislador (que previu expressamente as hipóteses de dispensa da audiência).
Preocupa-nos, por exemplo, a ideia de que a falta de estrutura de determinado foro possa ser considerada um argumento legítimo para justificar a dispensa da audiência de mediação/conciliação. Ora, não é a lei que deve adequar-se aos juízes, mas sim o contrário. Aliás, todos os tribunais tiveram tempo de sobra para se estruturar e criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs). Ademais, no caso de déficit operacional, é possível que os juízes se valham do Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores10 e também das Câmaras Privadas cadastradas no respectivo tribunal. Em último caso, o juiz poderia, excepcionalmente, designar uma audiência especial de conciliação, a ser presidida por ele mesmo.11
f) Autocomposição, interesse público e direitos indisponíveis
É preciso interpretar com cuidado a expressão "quando não se admitir autocomposição" (art. 334, § 4º, II, do CPC). Isso porque, direitos que admitam autocomposição não são, necessariamente, direitos disponíveis, já que os direitos indisponíveis, que admitam transação, também podem ser objeto de mediação (art. 3º da lei 13.140/15).12 Ou seja, o conceito de autocomposição é mais amplo do que o de direitos disponíveis.13 Além disso, nem todo interesse público é indisponível, o que, inclusive, justifica os inúmeros acordos celebrados pelos entes públicos e também por suas autarquias, incluindo o INPI.14
Significa dizer que, mesmo em situações que envolvam interesses públicos e direitos indisponíveis, os litigantes podem, em tese, transacionar, não fazendo sentido o juiz descartar desde logo a audiência.15
Exemplificando: a) em ações envolvendo poder familiar – direito indisponível –, é possível convencionar algumas obrigações daí decorrentes, tais como alimentos e visitação; b) em demandas sobre erro médico envolvendo menores, pode-se transacionar sobre os valores devidos, ouvindo-se o Ministério Público16; e c) no caso das recuperações judiciais, que, via de regra, englobam interesses públicos e direitos indisponíveis, cabe destacar a paradigmática decisão proferida pelo Dr. Fernando Viana, Juiz Titular da 7ª Vara Empresarial/RJ, que, em processo envolvendo a operadora OI, determinou que o conflito entre os acionistas fosse encaminhado para a mediação. Tal decisão foi posteriormente mantida pelo STJ.17
Como se vê, a noção de interesse público e de direito indisponível não pode impedir, automaticamente e de forma abstrata, a designação da audiência de conciliação/mediação.
Dispensas justificáveis
Deixando de lado os "dribles hermenêuticos", entendemos que existem ao menos duas situações em que a audiência de conciliação/mediação pode ser dispensada, sem violar o espírito do legislador. Dois gols legítimos.
A primeira é quando as partes pactuam uma cláusula opt-out no bojo de um contrato ou mesmo durante uma mediação extrajudicial18, abrindo mão da audiência em caso de eventual litígio.19
Desde que o respectivo negócio jurídico processual preencha os requisitos legais e não traduza qualquer nulidade, abusividade ou vulnerabilidade (art. 190, parágrafo único, do NCPC), a disposição será válida20 e o juiz deve respeitá-la. Até porque, o NCPC e a lei de mediação não trazem qualquer previsão em sentido contrário, isto é, não vedam eventual convenção das partes nesse sentido.
A segunda é quando os litigantes – preferencialmente o autor na petição inicial – comprovarem que já se submeteram a procedimento (não exitoso) de mediação/conciliação extrajudicial, conduzido por profissionais capacitados, envolvendo a questão objeto da ação.21
Neste caso específico, parece intuitivo que as partes não alcançarão, pelo menos na etapa inicial do processo, a composição amigável esperada, tornando despiciendo o ato processual em questão. Seria, portanto, uma forma de flexibilizar a rigidez da norma e equilibrar os princípios em jogo (valorização dos métodos adequados de resolução de conflitos x duração razoável do processo, efetividade, etc.). A ponderação afigura-se razoável e está em linha com o pensamento de Humberto Dalla e de outros doutrinadores.22
Por fim, entendemos que, nas execuções e nos procedimentos especiais (com exceção das hipóteses já examinadas), o juiz, a princípio, não deve designar a audiência de conciliação/mediação, a menos que exista alguma circunstância específica que evidencie a utilidade desse ato.
Em suma, não podemos enxergar o presente com lentes retrospectivas. Vivemos uma fase de transformação da cultura do litígio pela cultura do diálogo e, nesse percurso, é fundamental que a bússola interpretativa de nossos tribunais esteja calibrada para assegurar as garantias e os direitos fundamentais, valorizando, sempre que possível, a "solução pacífica das controvérsias", conforme determinado no preâmbulo da CF.
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1. Termo cunhado e utilizado por Lenio Streck (STRECK, Lenio. Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 — sinuca de bico para o STF! Acesso em 18/01/17).
2. Despacho proferido no processo nº 0168163-76.2016.8.19.0001, em curso na 40ª Vara Cível do Rio de Janeiro: “Considerando que houve manifestação do autor pela não realização da audiência prévia, com base no princípio da utilidade e da duração razoável do processo, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do NCPC. Cite-se o réu, fazendo constar do mandado que o prazo de resposta contar-se-á nos termos do art. 231 do NCPC.” Grifamos.
3. Em geral, o índice de consenso alcançado em mediações gira em torno de 70% (MAIA, Andrea. Justiça sem burocracia. Precisamos ser tão dependentes da engrenagem estatal para resolver nossas controvérsias? Disponível em clique aqui Acesso em 18/01/17). No caso da conciliação, o índice de acordos alcançados na última semana de conciliação realizada no âmbito do TJ/RJ foi de 77% (Clique aqui). Acesso em 19/01/17.
4. Despacho proferido por magistrado do TJ/RJ, nos autos do processo 0025665-12.2016.8.19.0209: "Tendo em vista que o autor não manifestou interesse na audiência prévia, cite-se o réu, com as advertências legais, com o prazo de 15 dias para ofertar sua contestação, sob pena de revelia, ficando o pedido de tutela para ser apreciado após a contestação."
5. Para Fredie Didier, o silêncio da parte autora indicará vontade de participar da referida audiência (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Curso de Direito Processual. v. I, 17ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015, pp. 555-556.
6. Como lembra Fernando Garjadoni, o novo CPC “não é o queremos que ele seja. (...) Ele é fruto de um processo legislativo regular, onde todas as forças políticas falaram e, ao final, prevaleceu a vontade democrática da nação brasileira”. (GAJARDONI, Fernando. O Novo CPC não é o que queremos que ele seja. Acesso em 18/01/17.
7. Despacho proferido por magistrado carioca, nos autos do processo 0028129-51.2016.8.19.0001: “(...) A interpretação que melhor se amolda à Constituição Federal é aquela em que a possibilidade de autocomposição deverá ser analisada no caso concreto, pelo magistrado. Impor às partes uma audiência de conciliação que possui exclusivamente esse objetivo, sendo que a prática ensina que o percentual de acordos é pequeno, senão irrisório (...) inviável alongar por meses o tempo de resposta do réu, simplesmente para a realização de audiência de conciliação. Nem se diga de qualquer ofensa ao sistema multiportas no novo diploma legal, uma vez que é dever do juiz (art. 139) promover a qualquer tempo a conciliação.”
8. NIEMAYER, Sergio. Juízes dão rasteira na lei ao dispensarem audiência preliminar de conciliação. Acesso em 20/01/17.
9. Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento do direito.
10. AZEVEDO, André Gomma de; BUZZI, Marco Aurélio. Novos Desafios para a mediação e conciliação no novo CPC: artigo 334.
11. Vale lembrar que, antes da Audiência de Instrução e Julgamento, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual (art. 359), o que demonstra que essa tarefa de conciliação também lhe compete (vide também arts. 3º, §§ 2º e 3º e 139, V).
12. Concordamos com Ravi Peixoto quando afirma que, no caso do art. 334, § 4º, II, do CPC/15, não há menção à indisponibilidade dos direitos (e sim à autocomposição), “porque ela não pode ser confundida com a vedação da transação”. (PEIXOTO, Ravi. A nova sistemática de resolução consensual de conflitos pelo Poder Público – uma análise a partir do CPC/2015 e da lei 13.140/15. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 261, nov./2016, p. 473).
13. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; MELLO, Rogerio, Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 353.
14. OLIVEIRA, Rafael de Oliveira Rezende; MAZZOLA, Marcelo. Mediação na Administração Pública. Clique aqui. Acesso em 19/01/17.
15. Processo 0169482-15.2016.4.02.5101 (2016.51.01.169482-2), 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro: "1 - O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 3º, §§ 2º e 3º, privilegiou as soluções consensuais dos conflitos, mediante a colaboração das partes. Por isso fixou, no artigo 334, caput, ser necessária a realização de audiência prévia de conciliação ou de mediação, para os demandantes comporem seus interesses, antes de o feito efetivamente começar a ter seu mérito apreciado. No presente feito, porém, entendo não ser cabível a realização de tal ato, eis que nele figura como parte ré um ente público (INPI), que já se manifestou através do OFÍCIO CIRCULAR n. 00006/2016/GAB/PRF2R/PGF/AGU, de 17/03/2016, da Procuradoria Regional Federal da 2ª Região, arquivado na Secretaria deste Juízo, sobre a impossibilidade de autocomposição, impondo-se a utilização do preceito do § 4º, inciso II, do art. 334, do CPC/2015, sem prejuízo de eventual acordo durante a tramitação do processo."
16. Não concordamos, portanto, com o seguinte despacho proferido em ação dessa natureza: "Defiro J.G. Considerando tratar-se de direitos indisponíveis, revelando-se inviável a autocomposição, deixo de designar audiência de conciliação, na forma do art. 334, §4º, II do NCPC. Assim, citem-se e intimem-se, de ordem, por OJA de plantão, se necessário for (...)". Processo 0015993-13.2016.8.19.0004, em curso na 8ª Vara Cível do Rio de Janeiro.
17. STJ DETERMINA MEDIAÇÃO NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA OPERADORA OI. Acesso em 22/01/17
18. MAZZOLA, Marcelo. Qual a relação entre mediação extrajudicial, precedentes e negócios jurídicos processuais? Disponível em clique aqui.
19. As ressalvas feitas em outra oportunidade permanecem válidas. MAZZOLA, Marcelo. A cláusula opt out de mediação à luz do novo CPC. Disponível em clique aqui.
20. A propósito, o Enunciado 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: (...) pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334.
21. A propósito, o Enunciado 29 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos, realizada em Brasília no mês de agosto de 2016, dispõe que "caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado".
22. Para Dalla, se o autor comprovar documentalmente que já tentou resolver amigavelmente o litígio, por qualquer meio legítimo, poderia requerer a dispensa da audiência e a imediata citação do réu. (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Audiência de conciliação ou de mediação: o art. 334 do CPC/2015 e a nova sistemática do acordo judicial. Processo em Jornadas. XI Jornadas Brasileiras de Direito Processual. XXV Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 453). Antonio do Passo Cabral e Leonardo Carneiro da Cunha externam opinião semelhante quando fazem uma analogia com a convenção de procedimento participativo francesa, uma espécie de acordo celebrado pelas partes em processo ainda sem árbitro ou juiz, no qual aquelas se comprometem a atuar de forma compartilhada, com boa fé, para alcançar uma justa solução para o litígio. Para os referidos autores, "as partes que se submetem a essa técnica, mesmo não havendo sucesso ao final do procedimento", podem requerer a dispensa da audiência de mediação se o litígio desaguar no Judiciário”. (CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputar (collaborative law): "Mediação sem mediador". Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 259, set./2016, p. 484).
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*Marcelo Mazzola é advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados. Mestrando em Direito Processual pela UERJ.