No dia 15 de dezembro de 2015 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução 213, que entrou em vigor no dia 1º de fevereiro de 2016 e dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Sobredita Resolução aponta dentre seus diversos fundamentos o disposto no art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas; o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica); o art. 96, I, letra "a", da CF, que "defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos"; e também o que fora decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5240,1 oportunidade em que o STF declarou a constitucionalidade da disciplina pelos tribunais da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente, e a determinação imposta por ocasião da apreciação da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 347,2 na qual a Suprema Corte fixou a obrigatoriedade de apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente.
Embora tardiamente, com tal proceder foi formalmente instituída entre nós, em âmbito nacional, a denominada audiência de custódia, que preferimos intitular audiência de apresentação, visto que idealmente não se destina à custódia de quem já se encontra preso, mas a outras deliberações, inclusive e especialmente com vistas ao relaxamento da prisão3 ou concessão de liberdade provisória4 a quem fora preso em flagrante delito.
No caso de prisão em flagrante, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes a autoridade policial deverá providenciar a comunicação da prisão e a apresentação da pessoa presa ao juiz competente, nos moldes do que fora decidido na ADPF 347, onde consta expressamente que a audiência deve ser realizada no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contado do momento da prisão.5
De modo diverso ao anteriormente delineado, o art. 1º, caput, da Resolução 213 do CNJ, indica que a partir da comunicação da prisão começa a contagem de novo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, dentro do qual o preso deverá ser levado à presença do juiz para participar da audiência em testilha.
Ante a colidência de comandos evidenciada, é induvidoso que prevalece a contagem do prazo conforme fixada na decisão proferida pela Suprema Corte.
Vamos avante.
Se o flagrante envolver pessoa sujeita a competência originária de Tribunal – foro privilegiado por prerrogativa de função –, a apresentação do preso poderá ser feita ao juiz que o presidente do Tribunal ou relator designar para esse fim.6
Em casos tais, portanto, a audiência poderá ser realizada no Tribunal ou por juiz de primeiro grau, e é inegável que a apresentação ao juiz de primeiro grau designado atende aos ideais de celeridade e economia, na medida em que permite a realização dos rituais na comarca em que os fatos se deram, muitas vezes distante do Tribunal.
Mas não é correto pensar que apenas quem fora preso em flagrante deve ser levado à presença da autoridade judiciária em dia e hora que se realizar a audiência de apresentação, pois, a teor do disposto no art. 13, caput, da Resolução 213, também deverá ocorrer audiência de apresentação após o cumprimento de mandado de prisão, por força da decretação de prisão cautelar (temporária ou preventiva) ou condenação definitiva. Toda pessoa presa deverá ser apresentada à autoridade judiciária no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar do cumprimento do mandado de prisão.
A propósito, diz o parágrafo único do art. 13 que "Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local".
Se a pessoa presa em flagrante ou por força de mandado de prisão estiver acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada7 ao juiz no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.8
Seja como for, para que não ocorra constrangimento ilegal, a audiência sempre deverá ser realizada, inclusive nos dias de plantão judiciário (sábados, domingos e feriados) e durante o período de recesso forense, não servindo de justificativa para sua não realização, ademais, a afirmação no sentido de que a prisão se encontra revestida de legalidade ou que a convicção do juízo fora satisfatoriamente formada com a apreciação dos documentos enviados com a comunicação da prisão.
Nesse sentido, proclamou o STF que:
Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 9-9-2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória. Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo (STF, HC 133.992/DF, 1ª T., rel. Min. Edson Fachin, j. 11-10-2016, DJe 257, de 2-12-2016).
Em sentido contrário ao que defendemos, segue firme o entendimento do STJ – 5ª e 6ª Turmas –, conforme demostram as ementas que seguem transcritas:
A ausência de audiência de custódia não constitui irregularidade suficiente para ensejar a ilegalidade da prisão cautelar, se observados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal (STJ, RHC 76.100/AC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 8-11-2016, DJe de 2-12-2016).
A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de não reconhecer a nulidade da prisão apenas em razão da ausência da audiência de custódia, se não demonstrada inobservância aos direitos e garantias constitucionais do acusado, como no caso concreto (STJ, RHC 76.734/MG, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22-11-2016, DJe de 2-12-2016).
Conforme orientação firmada no âmbito da Sexta Turma desta Corte, ‘a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais’ (AgRg no HC 353.887/SP, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19-5-2016, DJe 7-6-2016) (STJ, RHC 76.906/SP, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10-11-2016, DJe de 24-11-2016).
A não realização de audiência de custódia não induz a ilegalidade do decreto preventivo, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização daquele ato, vinculados, por força de lei, ao que dispõem os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal (Precedentes) (STJ, RHC 76.653/PR, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 22-11-2016, DJe de 7-12-2016).
Da imprescindibilidade da audiência de apresentação decorre que, se por qualquer motivo não houver juiz na comarca até o final do prazo em que se deva realizar a audiência, a pessoa presa deverá ser levada imediatamente ao local em que se encontrar o juiz que responder pelo expediente em substituição a seu colega ausente, conforme dispuserem as normas do tribunal a que se encontrarem vinculados os magistrados.
Como é intuitivo, na audiência deverá estar presente o representante do Ministério Público que detiver atribuições para tanto, e a pessoa presa deverá estar assistida por defesa técnica.
"Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos".9
Se a pessoa presa não tiver advogado constituído, será assistida por Defensor Público, e se não for possível a atuação de Defensor Público o juiz deverá nomear defensor ad hoc (para o ato). O que não é possível admitir, qualquer que seja a hipótese, é a realização da audiência sem a presença de defensor.
Com o objetivo de assegurar a ampla defesa, "Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia".10 Para tal finalidade, é necessário que se disponibilize local apropriado, de modo a assegurar a confidencialidade do ato.
A audiência, que não poderá ser presenciada pelos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação dos fatos sob análise, deverá se desenvolver conforme o procedimento traçado na Resolução 213 do CNJ, que é autoexplicativa a esse respeito e assim dispõe:
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
I – esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;
II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;
III – dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;
V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;
VII – verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:
a) não tiver sido realizado;
b) os registros se mostrarem insuficientes;
c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;
d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/201411 quanto à formulação de quesitos ao perito;
VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;
IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;
X – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.
Após o momento destinado às perguntas que o magistrado deverá endereçar à pessoa presa – que poderá optar pelo silêncio constitucional (CF, 5º, LXIII) –, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, a faculdade de formular reperguntas compatíveis com a natureza do ato12, devendo indeferir eventual arguição relativa ao mérito do delito pelo qual ocorreu a prisão.13
Em seguida, expondo os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes, deverá o representante Ministério Público requerer: (I) – o relaxamento da prisão, ou (II) – a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com medida cautelar restritiva; (III) – a decretação da prisão preventiva, ou (IV) – a decretação da prisão temporária, e, em qualquer caso, (V) – a adoção de outras medidas eventualmente necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
Na sequência será dada a palavra à defesa a fim de que se manifeste, quando então poderá requerer: (I) – o relaxamento da prisão ou (II) – a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com medida cautelar restritiva. Qualquer que seja a hipótese, como é intuitivo, a defesa também poderá postular a adoção de medidas que reputar necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
Se estiver diante de situação em que a pessoa se encontrar custodiada em razão de prisão preventiva ou temporária, o representante do Ministério Público poderá, e de igual modo a defesa, por evidente razão, requerer o relaxamento (quando ilegal) ou a revogação da medida imposta (quando não subsistirem os fundamentos que outrora legitimaram a decretação).14
Apresentadas as considerações e os requerimentos do Ministério Público e da defesa, caberá ao juiz proferir decisão, quando então deverá se pronunciar sobre os termos do art. 310 do CPP,15 sem prejuízo de outras medidas eventualmente cabíveis.16 Neste momento, "Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado",17 cumprindo sejam atendidas as demais disposições do art. 11 da Resolução CNJ 213.
Com a decisão do juiz chega-se ao final da audiência de apresentação/custódia, cumprindo observar, nos precisos termos do art. 8º, §§ 3º, 4º e 5º, da Resolução tantas vezes citada, que:
§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.
§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição.
§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.
Por fim, determina o art. 12 da Resolução CNJ 2013, que o termo da audiência de custódia deverá ser apensado ao inquérito ou à ação penal.
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1. “1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que ‘toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz’, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada ‘audiência de custódia’, cuja denominação sugere-se ‘audiência de apresentação’. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional (...)” (STF, ADI 5.240/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. 20-8-2015, DJe 018, de 1-2-2016).
2. “Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como ‘estado de coisas inconstitucional’. (...) Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (STF, ADPF 347 MC/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 9-9-2015, DJe 031, de 19-2-2016).
3. Art. 5º, LXV, da CF: “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
4. Art. 5º, LXVI, da CF: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança”.
5. “Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão” (STF, ADPF 347 MC/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 9-9-2015, DJe 031, de 19-2-2016).
6. Art. 13, § 3º, da Resolução CNJ 213/2015.
7. Exemplos: pessoa que estiver hospitalizada gravemente ferida ou inconsciente.
8. Art. 13, § 4º, da Resolução CNJ 213/2015.
9. Art. 5º, caput, da Resolução CNJ 213/2015.
10. Art. 6º, caput, da Resolução CNJ 213/2015.
11. Dispõe sobre a necessidade de observância, pelos magistrados brasileiros, das normas - princípios e regras - do chamado Protocolo de Istambul, da Organização das Nações Unidas (ONU), e, bem assim, do Protocolo Brasileiro de Perícia Forense, em casos de crime de tortura e dá outras providências.
12. Conforme o art. 8º, § 2º, da Resolução CNJ 213: “A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmente, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifestação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia”.
13. Art. 8º, § 1º, da Resolução CNJ 213/2015
14. O art. 5º, LXV, da CF, diz que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. O art. 316 do CPP fala da possibilidade de revogação da prisão preventiva quando se verificar a falta de motivo para que subsista. É inegável, portanto, a diferença que há entre relaxamento (que não se restringe à hipótese de ilegal prisão em flagrante) e revogação.
15. Art. 310 do CPP – Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (I) - relaxar a prisão ilegal; ou (II) - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (III) - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
16. Dispõe o art. 9º, §§ 2º e 3º, da Resolução CNJ 2013, que: (2º) Identificadas demandas abrangidas por políticas de proteção ou de inclusão social implementadas pelo Poder Público, caberá ao juiz encaminhar a pessoa presa em flagrante delito ao serviço de acompanhamento de alternativas penais, ao qual cabe a articulação com a rede de proteção social e a identificação das políticas e dos programas adequados a cada caso ou, nas Comarcas em que inexistirem serviços de acompanhamento de alternativas penais, indicar o encaminhamento direto às políticas de proteção ou inclusão social existentes, sensibilizando a pessoa presa em flagrante delito para o comparecimento de forma não obrigatória. (§ 3°) O juiz deve buscar garantir às pessoas presas em flagrante delito o direito à atenção médica e psicossocial eventualmente necessária, resguardada a natureza voluntária desses serviços, a partir do encaminhamento ao serviço de acompanhamento de alternativas penais, não sendo cabível a aplicação de medidas cautelares para tratamento ou internação compulsória de pessoas autuadas em flagrante que apresentem quadro de transtorno mental ou de dependência química, em desconformidade com o previsto no art. 4º da lei 10.216, de 6 de abril de 2001, e no art. 319, inciso VII, do CPP.
17. Art. 11, caput, da Resolução CNJ 213/2015.
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*Renato Marcão é jurista e membro do MP/SP. Doutorando em Ciência Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra e professor no curso de pós-graduação em Ciências Criminais na Estácio/CERS.