Os serviços de veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio, estavam fora da lista de tributação do ISS prevista na LC 116/03. A tributação na verdade constava no projeto de lei, mas acabou vetada pelas seguintes razões:
"O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea "d" do inciso VI do art. 150 da CF). Vale destacar que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS - a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao decreto-lei 406/68, com a redação da LC 56/87), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da CF, com a redação da EC 3/93."
A cobrança do ISS, portanto, esbarrava na falta de previsão legal, apesar das tentativas dos municípios de ainda assim exigirem o imposto, caso da Prefeitura de São Paulo, que no ano passado emitiu um parecer alegando que o serviço de divulgação, disponibilização e inserção de propaganda e publicidade estaria enquadrado na lista da lei municipal 13.701, e por isso estaria sujeito ao ISS, entendimento este que a nosso ver vai contra a CF e a LC 116.
Eis que no finalzinho do ano passado, no dia 30 de dezembro, a LC 157, que alterou a 116, incluiu o serviço na lista de tributação do ISS, e dessa vez não houve veto, pois o legislador ressalvou as situações de imunidade dos livros, jornais e periódicos, assim como dos meios de comunicação não sujeitos ao ISS, cuidado que não havia sido tomado na primeira tentativa. De acordo com a LC 157, passa a ser tributado pelo ISS os seguintes serviços:
"17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)."
Ou seja, a partir deste ano os municípios teoricamente passam a ter respaldo legal para cobrar o ISS de quem presta o serviço acima descrito, com a exceção dos livros, jornais, periódicos e serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Dessa forma, para os fatos geradores que ocorrerem a partir da vigência da LC 157, cai por terra a tese a respeito da falta de previsão legal para a cobrança do imposto.
Como se pode notar a nova lei não excetua expressamente os sites e demais mecanismos digitais de informação equivalentes a jornais e periódicos. Se a intenção do legislador for tributar as páginas eletrônicas e demais meios eletrônicos que tenham conteúdo jornalístico, cultural ou informativo– e nos parece que sim, tendo em vista a ressalva feita apenas em relação aos meios impressos, jornais e periódicos, que contam com imunidade –, a tentativa não deve ir muito longe, pois entendemos que a discriminação que está se tentando criar entre veículos impressos e digitais, para efeito da tributação, é absolutamente inconstitucional.
O artigo 150, inciso VI, alínea "d", da CF veda a instituição e impostos sobre "livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão". À evidência a intenção foi garantir a liberdade de expressão e manifestação de pensamento e estimular a cultura, no seu sentido mais amplo, entre os brasileiros. Por razões óbvias a CF, escrita há quase 30 anos, não estendeu a imunidade aos sites e demais mídias eletrônicas, e de qualquer maneira a ausência de previsão expressa não é suficiente para impedir que os veículos digitais gozem do mesmo direito conferido aos impressos.
A nosso ver, há que prevalecer a intenção que está por trás do artigo 150, inciso VI, alínea "d", da CF, que é garantir a liberdade de expressão e pensamento e a difusão de cultura, independentemente do meio, se impresso ou digital. Restringir o direito à imunidade a um (impresso), dando as costas ao outro (digital), viola outra regra básica da CF, também prevista no artigo 150, que é a vedação ao tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.
A tese sobre a aplicação da imunidade também aos veículos digitais de mídia deve ser respaldada pelos Tribunais, que em situação semelhante – a dos livros – já vem sinalizando que a imunidade deve ser observada tanto para as versões impressas quanto para as digitais.
Aos que se sentirem ameaçados pela a LC 157, o caminho é se socorrer do judiciário, resguardando o direito à imunidade com o respaldo da autoridade judicial, antes de sofrer a cobrança dos municípios.
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*Vinicius de Barros é sócio do escritório Teixeira Fortes Advogados e especialista em Direito Tributário