A possibilidade de realização do bloqueio de verbas públicas para se garantir o fornecimento de medicamentos já foi assentada pelo STF (RE 607.582) e STJ (Resp 1.069.810). Tais julgados, inclusive, submeteram-se à ótica da Repercussão Geral e à sistemática dos Recursos Repetitivos.
As controvérsias que culminaram nos julgados supracitados cingiam-se em verificar se é possível que os Magistrados determinem o bloqueio de verbas do Estado para se garantir o fornecimento de medicamentos para portadores de doenças graves, nos termos do art. 461, §5º do CPC/731, substituído pelo art. 497 do novo Código:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Após ampla discussão sobre o tema, prevaleceu o entendimento de que o direito à saúde, nesta hipótese, não é conciliável com os princípios do Direito Administrativo e Financeiro (impenhorabilidade de bens públicos e necessidade de dotação orçamentária prévia para realização de despesa, dentre outros), e deve sobre eles prevalecer.
Com efeito, restou consignado que o bloqueio de verbas públicas neste caso excepcional pode ser deferido, pois medida necessária para a efetivação do direito á saúde.
Pois bem. Defende-se no presente artigo que esse entendimento também deve aplicado aos - muito semelhantes - casos em que o Poder Judiciário determina que empresas privadas que venceram licitações e foram contratadas pela Administração Pública continuem fornecendo medicamentos ao Estado, apesar do vencimento do contrato administrativo e/ou da existência de pagamentos com mais de 90 dias de atraso.
Explica-se. Não são raras as situações em que a Administração Pública, em razão da sua inércia ou contumaz inadimplência, permite que contratos administrativos que têm por objeto o fornecimento de medicamentos expirem sem que outra empresa já tenha sido contratada e/ou atrasa os pagamentos devidos à contratada por mais de 90 dias.
De uma ou de outra forma, a contratada, seja pelo débito2 ou pela inexistência de contrato administrativo válido/vigente, possui o direito (e, na segunda hipótese, até mesmo o dever) de suspender/por fim à execução do contrato e, com isso, deixar de entregar os medicamentos.
Entretanto, a importância de tais contratos para a saúde pública como um todo não permite que a empresa contratada simplesmente interrompa o fornecimento dos medicamentos, de sorte que estes impasses acabam sendo levados ao Poder Judiciário, ou pela Administração, que não pode ficar sem o serviço, ou pela própria empresa, no intuito de por fim à situação claramente irregular, bem como resguardar sua boa saúde financeira.
Contudo, temos, frequentemente, decisões liminares que obrigam empresas a continuarem com os fornecimentos por um prazo "aceitável" que possibilite que o Estado providencie a contratação de outra empresa para assumir a execução dos serviços.
O problema é que, em sua maioria, estas decisões deixam o Estado em uma posição de extremo conforto, pois (i) não delimitam as consequências para o não cumprimento do prazo estipulado para que a nova contratação seja feita e (ii) a empresa é obrigada a manter os fornecimentos sem qualquer garantia de recebimento dos pagamentos devidos, alegando-se, para tanto, a impenhorabilidade dos bens públicos e a necessidade de obediência ao regime dos Precatórios para o recebimento do débito.
Assim, o Estado, na maior parte das vezes, não providencia a contratação de outra empresa para assumir os fornecimentos dentro do prazo estipulado judicialmente, fazendo com que os Magistrados o prorroguem subsequentemente.
Cita-se como exemplo o imbróglio ora vivenciado no âmbito do Distrito Federal. Conforme se extrai da Ação Ordinária 0021470-42.2015.8.07.0018 (ajuizada em agosto de 2015) e das notícias3 veiculadas no site do TJDF, uma empresa vem sendo obrigada a manter o fornecimento de gases medicinais ao ente público apesar dos contratos administrativos terem vencido há mais de 2 anos e de existir um vultoso débito em aberto que remonta ao ano de 2011.
Veja-se que as 2 hipóteses acima trabalhadas ocorreram nesse caso, visto que os contratos administrativos há muito se encerraram e existem pagamentos com mais de 90 (noventa) dias de atraso. Ainda assim, a empresa vem sendo obrigada pelo Poder Judiciário a manter o fornecimento dos medicamentos sem sequer receber a contraprestação pecuniária devida pelos serviços prestados dentro do prazo fixado judicialmente, ou seja, inexiste uma contracautela.
Ora, é claramente desproporcional não se determinar, nas hipóteses em discussão, que o Estado realize os pagamentos devidos pelos fornecimentos em dia, sob pena de bloqueio dos valores.
Isso porque, é certo que as empresas que são obrigadas judicialmente a manter o fornecimento dos medicamentos precisam ter a sua saúde financeira resguardada, e ao menos a garantia de que o débito existente não será majorado, inclusive para se evitar falhas ou a interrupção do fornecimento, até mesmo para outras entidades em razão da completa escassez de recursos.
Noutros termos, garantir os pagamentos à empresa é medida necessária para se efetivar a saúde pública (tutela específica, in casu), com a entrega dos medicamentos aos cidadãos que deles precisam.
Assim, a situação fática que permeou as decisões do STF e do STJ pelo bloqueio de verbas públicas também é observada nas hipóteses ora trabalhadas.
Além disso, obrigar que uma empresa privada forneça produtos à Administração Pública, mesmo que medicamentos, sem ao menos receber a contraprestação devida é uma verdadeira ofensa ao Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos do jurista MARÇAL JUSTEN FILHO4, aplicáveis por analogia ao caso:
"Tendo em vista o princípio da legalidade, não seria cogitável a Administração deixar de saldar os encargos derivados de contrato administrativo. Sob um certo ângulo, essa conduta é mais agressiva ao Estado de Direito do que a prática de ilícito absoluto. (...) Logo, a ausência de recursos efetivos para o pagamento é um contrassenso injustificável. Pressupõe, necessariamente, ofensa à lei orçamentária. (...)
É destituído de razoabilidade afirmar que o inadimplemento da Administração não acarretaria qualquer consequência. Isso representa negar a eficácia do princípio da legalidade e liberar a Administração para adotar condutas arbitrárias. É incompatível com o Estado de Direito.
Inclusive, tais fundamentos já vêm sendo aplicados por juízes de primeira instância para se permitir a realização de bloqueio em contas do ente público contratante como forma de contracautela para a determinação da continuidade da prestação dos serviços, veja-se:
"Diante disso, defiro o pedido de antecipação de tutela requerido pelo ESTADO DO RN, por considerar presentes os requisitos da verossimilhança das alegações, quanto a imprescindibilidade do fornecimento dos gases medicinais, e do perigo de demora, quanto a iminente suspensão do fornecimento desses gases, essenciais e não-essenciais, bem como a locação de equipamentos de uso medicinal, Determinando, portanto, que a empresa requerida realize a manutenção do cumprimento do objeto do Contrato 163/10 até o seu termo final, ou seja, 22/6/13.
Em contrapartida, em atenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e da boa-fé contratual e nos termos do Poder Geral de Cautela (art. 798 do CPC), o qual pode e deve ser exercitado pelo Juiz, inclusive de ofício, DETERMINO que o Estado do RN providencie: 1°) o pagamento dos últimos 3 meses não adimplidos do Contrato 163/10, ou seja, a partir do mês de Novembro/2012 até o atual, no prazo de 15 dias contados após a abertura do Orçamento do Estado do Rio Grande do Norte; 2º) o pagamento das parcelas em atraso do acordo extrajudicial de parcelamento de saldo devedor pretérito, no prazo de 15 dias contados após a abertura do Orçamento do Estado do Rio Grande do Norte, sob pena de bloqueio dos valores na conta da Secretaria de Saúde do Estado".
(Processo 0800528-15.2013.8.20.0001 - 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal – decisão proferida em 14/2/13 – Exmo. Dr. Airton Pinheiro).
Entretanto, esse entendimento ainda é, infelizmente, aplicado de forma tímida e receosa pelos Magistrados, que, na maioria das vezes, tendem a não permitir os bloqueios dos valores por força da impenhorabilidade dos bens públicos.
Destarte, pelas razões expostas acima, tem-se que a possibilidade de se conceder o bloqueio de valores em contas públicas também nas hipóteses ora tratadas deve ser difundida e aplicada aos vários casos em que empresas estão sendo forçadas a substituir o Estado na prestação de serviços de saúde pública.
__________
1 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
2 Lei 8.666/93 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
3 Juiz determina que empresa mantenha fornecimento de oxigênio em hospitais do DF.
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012. P. 980
__________
*Thiago Magalhães Freitas Sá é advogado da área de Direito Público do Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.