Com o advento da lei 12.846/13 (conhecida como Lei Anticorrupção), que foi regulamentada pelo decreto 8.420/15, os programas de compliance ganharam fundamental importância para as empresas brasileiras e tiveram a relevância ampliada para as empresas estrangeiras atuantes no Brasil que, em razão de determinadas leis às quais estão submetidas em vista da origem de suas matrizes (tais como, por exemplo, o Foreign Corrupt Practices Act - FCPA e o UK Bribery Act), já possuíam estruturas de compliance instaladas e em funcionamento.
Os programas de compliance (termo em inglês que poderia ser traduzido livremente como "conformidade") foram definidos pela legislação brasileira como "mecanismos internos de integridade" e estabelecem um conjunto de procedimentos internos implementados pelas empresas com o intuito de evitar, detectar e sanar a prática de desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos em geral por seus administradores, empregados, representantes e, até mesmo, fornecedores e prestadores de serviços, contra a administração pública. Os sistemas internos de compliance mais completos e eficazes têm alcance mais amplo e contemplam o cuidado e fiscalização do atendimento às normas em geral, a estrutura de governança e o arcabouço ético da organização, ou seja, seus valores fundamentais.
Nos termos da lei Anticorrupção, as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas objetivamente pela ocorrência dos atos lesivos nela previstos, os quais incluem, por exemplo, a promessa, o oferecimento ou a concessão de vantagem indevida a agente público, ainda que indiretamente, o financiamento da prática de atos ilícitos, a utilização de terceiros (os chamados "laranjas") para ocultar ou dissimular os reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados, bem como a atuação de forma a dificultar as investigações ou fiscalizações de entidades públicas. Em outras palavras, para que a instituição seja responsabilizada, não são necessárias a existência ou comprovação de sua culpa na infração, bastando que o ato seja praticado em seu interesse ou benefício.
A lei Anticorrupção não se restringe somente às organizações que participam de licitações e que celebrem ou mantenham contratos com entes públicos e se aplica a toda e qualquer sociedade (independentemente de sua forma de organização), fundação, associação ou sociedade estrangeira, que tenha estabelecimento ou representação no Brasil e que, no âmbito de qualquer relação com um ente público, venha a praticar um ato lesivo. O ato lesivo, por sua vez, não necessariamente estará relacionado a procedimentos licitatórios ou contratos administrativos, e poderá corresponder, por exemplo, à concessão ou obtenção de vantagens indevidas para a emissão de uma licença ou um alvará, ou, ainda, para evitar uma fiscalização ou autuação por um agente público.
Nesse contexto, a existência de um programa de integridade adequadamente estruturado e efetivo pode não somente evitar o cometimento de irregularidades, mas também será considerada como um dos critérios para fins da aplicação das cominações administrativas previstas na lei Anticorrupção caso algum ato lesivo venha a ser efetivamente praticado – outros critérios são a gravidade do ilícito praticado, a vantagem auferida ou pretendida, a consumação ou não da infração e seu efeito negativo, o grau ou perigo de lesão, a situação econômica do infrator, a cooperação da empresa para sua apuração (inclusive com a celebração dos conhecidos acordos de leniência) e o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados. Assim, em que pese não afastar completamente a aplicação da penalidade, o programa de integridade pode implicar a sua redução.
O programa de compliance deve ser estruturado de acordo com as características e os riscos da atividade de cada pessoa jurídica em particular, e deve contemplar uma série de mecanismos de efetividade, como, por exemplo, a realização de auditorias periódicas, a abertura de canais e o incentivo a denúncias de irregularidades e a proteção do denunciante, bem como a análise recorrente de riscos de forma a manter o programa sempre adequado às atividades da organização. É importante, ainda, que referido programa contemple uma codificação própria de regras e orientações de conduta, prevendo parâmetros e limites para o relacionamento com terceiros (por exemplo, transparência na contratação de fornecedores e prestadores de serviços, na realização de doações a partidos políticos ou qualquer tipo de contribuição a entes públicos, se e quando legalmente possíveis, vedações ao recebimento pelos colaboradores de prêmios, presentes ou vantagens indevidas no âmbito das mais diversas relações ou da atuação de empregados e administradores em conflito com os interesses da empresa, entre outros).
A empresa deve zelar, ademais, pela confiabilidade de suas demonstrações financeiras e de seus registros contábeis, bem como estar verdadeiramente comprometida com a aplicação e o aperfeiçoamento de seu programa de integridade, monitorando continuamente a sua eficácia. Nesse contexto, duas medidas se fazem essenciais: a realização de treinamento periódico de profissionais para a compreensão e o cumprimento das disposições do programa e a criação de um órgão interno, dotado de total independência e autonomia, responsável pela aplicação das regras de compliance e sua fiscalização.
A equipe de profissionais responsável pela área de compliance, dentre eles, o compliance officer, deve receber treinamento de alta qualidade e estar atualizada e em sintonia com os valores da companhia, sendo imprescindível a conscientização quanto à importância do papel que desempenham e à isenção com que devem atuar. Todos os colaboradores da empresa devem ser orientados com relação à relevância do programa de integridade e à necessidade de integração entre as áreas e departamentos da empresa para que o sistema de compliance seja aplicado com sucesso.
Por fim, é imprescindível que as empresas brasileiras ou estrangeiras que atuem no Brasil criem ou revisem seus programas de integridade e códigos de ética e conduta, cuidando para que sejam abrangentes e, principalmente, efetivos, bem como revisem seus contratos com fornecedores, clientes e terceiros em geral, em conformidade com as disposições da lei Anticorrupção.
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*Rochelle Ricci e Caio Fink Fernandes são integrantes da área contratual e societária do escritório Machado Associados Advogados e Consultores.