Deverá ser julgado em breve no STF recurso extraordinário no qual se discute a validade da Súmula 331 do TST no que concerne à proibição da terceirização nas atividades-fim das empresas, sendo relator o ministro Luiz Fux.
Esse entendimento do TST que se estendeu a todo o Poder Judiciário Trabalhista e que possibilitou não só milhares de ações de trabalhadores, como também ações civis públicas do Ministério Público do Trabalho, com multas que muitas vezes ultrapassam milhões de reais, baseia-se , na verdade, em uma tentativa de proteger o trabalhador nessa fase de globalização, não existindo, porém, no ordenamento jurídico de nosso país, qualquer dispositivo que diga o que venham a ser atividade-fim e atividade-meio.
Muito já se escreveu sobre terceirização, mas é necessário que se chame à atenção para um aspecto jurídico que considero da maior relevância.
É que toda a restrição à terceirização, criando o TST a figura da terceirização na atividade-meio e na atividade-fim não existe na lei, sendo a matéria regida, em todo o país, por uma Súmula do TST, de n° 331, ao meu ver, sem respaldo legal.
Diz a Súmula 331 que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços.
Admite a terceirização nos serviços de vigilância, de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Ora, não há lei no país que proíba a contratação de pessoa jurídica especializada para atuar em favor de outra pessoa jurídica, mediante trabalho de seus empregados, devidamente contratados e com seus contratos de trabalho em vigor e regularmente cumpridos.
Trata-se, efetivamente, de violação ao princípio da legalidade, decorrente apenas de uma Súmula que passou a comandar no Brasil milhares e milhares de empregos, anulando contratos jurídicos com empresas, regulados pelo CC, afastando empresas de aplicar em nossa economia, criando um passivo fantástico para os empregadores e desempregando milhares de empregados, presumindo fraudes em todos os contratos terceirizados e não na apreciação, caso a caso.
E o pior é que, se a Súmula não tem força de lei, não podendo sofrer uma ação declaratória de inconstitucionalidade, na verdade torna-se lei na Justiça do Trabalho porque deve ser obedecida por todos os Tribunais trabalhistas.
Vejam que o TST, bem como toda a Justiça do Trabalho, possui inúmeros trabalhadores terceirizados, assim como os demais órgãos do Poder Judiciário e sociedades de economia mista, empresas públicas e demais órgãos estatais.
São trabalhadores em empresas de limpeza, em segurança, motoristas, para executarem trabalhos temporários, e outros, como também são lícitas as terceirizações de pequenos empreiteiros, algumas dessas com legislação especial que as viabiliza, outras baseadas em lei federal.
É que a terceirização, modo de descentralização, é princípio observado pelo decreto-lei 200/67, sendo usada como recurso administrativo para bem organizar o serviço público.
Mas nas empresas privadas entende a Justiça do Trabalho que não pode haver terceirização nas atividades-fim, ficando por conta de uma jurisprudência instável dizer o que venha a ser atividade-fim e atividade-meio, o que realmente não sabe definir a Corte Superior Trabalhista, como bem demonstrou um de seus ex-Presidentes em voto memorável naquela Casa.
É certo que todo esse movimento contrário à terceirização pelo TST teve fundamentos dos mais nobres, pois no início, como sempre acontece com as inovações, empresas terceirizavam para reduzir salários e direitos dos empregados, mediante terceirizadas fictícias que não honravam com suas obrigações e esses fatos ainda acontecem em alguns casos, devendo ser punidos pela Justiça do Trabalho, apreciando-se a existência de fraude por julgamento a ser realizado.
Mas eu diria que, na verdade, NÃO EXISTE ATIVIDADE-MEIO, pois todas as atividades de uma empresa objetivam o lucro que é sua finalidade principal, através da qual surge a oportunidade dos empregos e todas são essenciais.
Serviço de limpeza é atividade-meio como dizem os Tribunais? Deixem a Corte sem limpeza por dez dias e ninguém mais lá entra, o mesmo acontecendo nas empresas. Da mesma forma a necessária atividade de segurança, do trabalho temporário, e de outros considerados como atividade-meio e que são essenciais.
O que precisa se verificar é que a terceirização está baseada em contratar-se empresas especializadas, sendo a especialização que deve ser verificada, contratação prevista legalmente no artigo 981 do CC, cujo mercado de trabalho decorrente é o que mais emprega atualmente no país.
Mas essa história da proteção que desprotege lembra-me o empregado de uma terceirizada que chegou em casa, reuniu a mulher e filhos e disse: "mulher, a Justiça do Trabalho acaba de me defender; proibiu a terceirização na minha empresa e eu, em consequência, fui demitido."
Esta história serve apenas para demonstrar que a fraude não pode ser presumida.
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