Ao examinar a jurisdição constitucional concentrada, um dos principais pontos de discussão envolve seu caráter contramajoritário, compreendido como a possibilidade de um Tribunal Constitucional, composto por magistrados não eleitos pelo povo, excluir do universo jurídico, por meio do controle de constitucionalidade, leis e atos normativos legitimamente elaborados por representantes direta e democraticamente constituídos, visando assegurar direitos fundamentais da minoria. Outrossim, o fato de suas decisões jurídicas não estarem sujeitas a nenhum tipo de controle posterior, incrementa a tensão entre Constitucionalismo e Democracia.
A tensão se intensifica ainda mais no âmbito de constituições símiles à brasileira, abrangentes e repletas de princípios, as quais permitem que praticamente qualquer demanda possa ser levada à jurisdição da Corte Constitucional. É cada vez maior o número de ações que chegam aos Tribunais Constitucionais exigindo decisões que englobam não apenas questões de caráter jurídico, mas também outras matérias não pertinentes diretamente ao Direito, atinentes a Política e afins. Em observância ao Princípio da Separação de Poderes, decisões políticas que deveriam ser tomadas pelo Legislativo e Executivo, adquirem contornos judiciais e são submetidas à Suprema Corte.
Ademais, no Brasil, diante da adoção de uma Constituição programática e da crescente omissão dos demais Poderes, cada vez mais a sociedade recorre ao STF para garantir a efetividade constitucional dos seus direitos, acentuando o papel político deste. Nesse contexto, considerando o caráter contramajoritário da jurisdição constitucional, o fenômeno em comento, denominado "judicialização da política", impulsiona ainda mais o debate acerca da legitimidade democrática da jurisdição constitucional concentrada.
Para alguns, nos Estados Democráticos de Direito a titularidade do Poder Constituinte é do povo, de modo que representantes legitimamente escolhidos são responsáveis pela elaboração das constituições; logo, a vontade do Constituinte representa a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Assim, se a competência das Cortes Constitucionais decorre da Constituição, ainda que de forma indireta, a atuação desses tribunais é legitimada pela vontade popular. Outros, no entanto, defendem a ausência ou a insuficiência de legitimidade das Cortes Constitucionais. E há, ainda, aqueles que entendem que existe legitimidade por parte do Poder Judiciário, mas destacam a importância de se estabelecer um diálogo com a sociedade para gerar um consenso, intelectual e moral, acerca das decisões proferidas por estes tribunais.1
Nesse contexto, evidente, pois, a relevância do amicus curiae ("amigo da corte") e da audiência pública como formas de abertura da jurisdição constitucional concentrada à sociedade e efetivação do Estado Democrático de Direito. Tratam-se de institutos especialmente importantes, pois possibilitam a participação da sociedade civil no controle concentrado de constitucionalidade desenvolvido pelo STF, pluralizando a controvérsia constitucional e legitimando, ainda mais, as decisões da Suprema Corte.
O amicus curiae trata-se de intervenção assistencial feita por entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional. Insta salientar, por oportuno, que não é parte do processo, mas atua apenas como interessado na causa. Sobre o amicus curiae, o ministro Gilmar Mendes, firma o entendimento de que:
"O instituto em questão, de longa tradição no direito americano, visa a um objetivo dos mais relevantes: viabilizar a participação no processo de interessados e afetados pelas decisões tomadas no âmbito do controle de constitucionalidade. Como há facilmente de se perceber, trata-se de medida concretizadora do princípio do pluralismo democrático que rege a ordem constitucional brasileira.
Para além disso, o dispositivo em questão acaba por ensejar a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões."2
Nas audiências públicas, com o intuito de esclarecer questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do STF, são ouvidos especialistas em questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas, pessoas com experiência e autoridade na matéria submetida ao Tribunal.
O ministro Carlos Ayres Britto, em sede de decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510, ocasião em que ocorreu a primeira a audiência pública, se pronunciou a respeito do instituto, in verbis:
"[...] além de subsidiar os Ministros deste STF, também possibilitará u’a maior participação da sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário desta nossa colenda Corte".
Anna Cândida da Cunha Ferraz3, entende que "a audiência pública pode ser convocada pelo órgão supremo da jurisdição constitucional para instrução, particularmente fática, de processos constitucionais que têm como tema central assuntos de grande ressonância social"4.
Pelo exposto, inquestionável, portanto, a importância desses instrumentos para o controle concentrado de constitucionalidade, principalmente nos casos difíceis. Primeiramente, porque, como supramencionado, aumenta o diálogo com a sociedade, sobre a qual recaem, diretamente, os efeitos das decisões proferidas. Seguidamente, pois muitas vezes os temas debatidos envolvem matérias que, naturalmente, não pertencem as esferas de especialidade dos Ministros, como questões científicas, médicas, religiosas, econômicas, entre outras, que são importantes para a elucidação da controvérsia sob o ponto de vista jurídico. As informações apresentadas servem de subsídios aos juízes constitucionais, proporcionando um conhecimento multidisciplinar que lhes permite ter uma visão técnica da matéria objeto da decisão a ser proferida, afora a matéria jurídica.
Em nosso ordenamento jurídico, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, o amicus curiae e a audiência pública estão disciplinados de maneira exígua, sendo regulamentados, precipuamente, por poucos artigos, constantes das leis 9.868/99 e 9.882/99, que dispõem, respectivamente, sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade e Direta de Constitucionalidade e a respeito da Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais, bem como no Regimento Interno do STF, ambos de maneira superficial. Outrossim, o novo CPC também trata do amicus curiae, em seu art. 138. O referido conjunto normativo limita-se a definir as hipóteses de admissão dos amici e de convocação das audiências públicas, além de definir as competências do Relator ou Presidente do Tribunal para decidir sobre as manifestações.
Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico pátrio é escasso no que tange ao tratamento normativo dispensado a institutos tão importantes. Como consequência, na prática, nos casos em que a lei é omissa, aplicam-se os entendimentos firmados pela jurisprudência do STF, quando existem. Destarte, as lacunas, que não são poucas, quanto a condução e o desenvolvimento do amicus curiae e das audiências públicas são preenchidas de forma discricionária por parte dos Ministros, principalmente pelo Relator, dificultando o pleno desenvolvimento do processo democrático a que se propõem.
A título de ilustração, quanto ao amicus curiae, seus poderes são definidos pelo Relator de cada ação; da mesma forma, não existindo qualquer obrigação dos Ministros em apreciar os argumentos apresentados pelos amici, fica a cargo de cada julgador considerá-los ou não ao proferirem suas decisões. No que tange às audiências públicas, cabe ao Ministro que presidi-las selecionar as pessoas que serão ouvidas, determinar a ordem dos trabalhos e fixar o tempo de que cada um disporá para se manifestar, sem, no entanto, ter a obrigação de obedecer qualquer regra previamente estabelecida.
Por tudo quanto exposto, resta evidente a importância do amicus curiae e da audiência pública, razão pela qual podemos concluir que seria de grande valia uma efetiva regulamentação da matéria, para que fossem estabelecidos critérios objetivos e claros em detrimento dos subjetivos e genéricos atualmente aplicados, garantido a isonomia entre os participantes e criando uma segurança jurídica em relação aos institutos. Tal seria de grande contribuição e importância para um real cumprimento do objetivo destes instrumentos no âmbito da jurisdição constitucional concentrada, que é o de promover uma abertura participativa à sociedade, sobre a qual recaem os efeitos decisórios, e democratizar o controle de constitucionalidade brasileiro, legitimando ainda mais as decisões da Suprema Corte e efetivando o Estado Democrático de Direito.
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1 BINEMBJOM, Gustavo. A nova Jurisdição Constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização.
2 2 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: uma análise das leis 9868/99 e 9882/99 - Revista Diálogo Jurídico, nº 11, fevereiro de 2002, Salvador/BA, Brasil. Disponível em clique aqui.
3 Anna Cândida da Cunha Ferraz possui graduação em Direito Em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito Universidade de São Paulo (1956), mestrado em Direito pela Faculdade de Direito Universidade de São Paulo (1974) e doutorado em Direito pela Faculdade de Direito Universidade de São Paulo (1982). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: direitos fundamentais, direito constitucional, jurisdição constitucional, controle de constitucionalidade e constituição de 1988.
4 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Aspectos da projeção da democracia participativa na atuação do STF. Revista de Direito Público, Janeiro-Junho 2011, nº 5.
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