A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, em 31 de agosto de 2016, uma nova instrução que traz importantes alterações ao regramento dos Fundos de Investimento em Participações (FIPs) e Fundos Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes (FMIEE), os quais – regra geral – são utilizados para investimentos de private equity e venture capital.
A título de introdução, os investimentos de private equity e venture capital são, numa concepção simplificada, uma modalidade de investimento que envolve a aquisição de participação em empresas com alto potencial de crescimento e rentabilidade, podendo essa aquisição ocorrer por meio de ações ou outros tipos de valores mobiliários e instrumentos de participação. O principal objetivo é obter ganhos expressivos – acima da média de investimentos mais comuns e de menor risco – no médio e longo prazo.
A alteração normativa recente decorre da edição da Instrução CVM 578 ("ICVM 578"), que revoga 16 Instruções da CVM atualmente em vigor, além de artigos de outras 04 Instruções da CVM. Com a nova regulamentação, as regras anteriormente existentes sobre FIPs – incluindo as categorias antes existentes, como FIC-FIP, FIP-PD&I – e FMIEEs passam a estar consolidadas sob a nova norma. Assim, a ICVM 578 passa a ser o novo marco regulatório dos FIPs (aí incluídos os "substitutos" do FMIEE: o FIP Capital Semente e o FIP Empresas Emergentes).
Dentre as alterações trazidas pela nova ICVM 578, destacam-se aqui as seguintes:
1) Categorias dos FIPs. Os FIPs passam a ser classificados nas seguintes categorias, de acordo com a composição de sua carteira: (i) Capital Semente; (ii) Empresas Emergentes; (iii) Infraestrutura (FIP-IE); (iv) Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I); e (v) Multiestratégia.
(i) FIP Capital Semente: somente poderão investir em sociedades – anônimas ou limitadas – que tenham receita bruta anual de até R$ 16 milhões, apurada no exercício social encerrado no ano anterior ao primeiro aporte do FIP, e desde que tal limite não tenha sido ultrapassado nos últimos 03 exercícios sociais. As investidas não poderão ser controladas – direta ou indiretamente – por sociedade ou grupo de sociedades que apresente ativo total superior a R$ 80 milhões ou receita bruta anual superior a R$ 100 milhões no encerramento do exercício social imediatamente anterior ao primeiro aporte do FIP. As investidas estão, de forma geral, dispensadas de todas as regras de governança corporativa previstas pela ICVM 578, a qual, todavia, impõe o cumprimento de algumas dessas regras à medida em que a investida apresente crescimento de sua receita.
(ii) FIP Empresas Emergentes: essa categoria pode investir em companhias ou sociedades limitadas que tenham receita bruta anual de até R$ 300 milhões, apurada no exercício social encerrado no ano anterior ao primeiro aporte do FIP, e desde que tal limite não tenha sido ultrapassado nos últimos 03 exercícios sociais. As investidas não poderão ser controladas – direta ou indiretamente – por sociedade ou grupo de sociedades que apresente ativo total superior a R$ 240 milhões ou receita anual bruta superior a R$ 300 milhões no encerramento do exercício social imediatamente anterior ao primeiro aporte do FIP. As investidas estão dispensadas de algumas das regras de governança impostas pela ICVM 578, ressalvado o seu cumprimento nos casos em que ultrapasse o referido limite de receita anual bruta.
(iii) FIP-IE e FIP-PD&I. Os FIPs enquadrados nessas duas categorias deverão mante seus ativos elegíveis alocados em projetos de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação no território nacional, nos setores de energia, transporte, água e saneamento básico, irrigação ou outras áreas tidas como prioritárias pelo Poder Executivo Federal. Tais FIPs deverão possuir ao menos 05 cotistas e cada um deles não poderá deter mais de 40% das cotas ou auferir mais de 40% dos rendimentos do fundo.
(iv) FIP Multiestratégia. Trata-se de categoria residual, que admite investimento em diferentes tipos e portes de sociedades. A rigor, as sociedades investidas por essa categoria de FIP devem observar as práticas de governança corporativa prevista na ICVM 578 (art. 8º), porém, ficam dispensados de tais exigências em relação especificamente às investidas que se enquadrem no limite de receita anual bruta das categorias de FIP Capital Semente e FIP Empresas Emergentes, desde que observem as demais regras impostas a essas categorias de FIP.
2) Investidores elegíveis. A ICVM 578 prevê que somente investidores qualificados poderão adquirir cotas de FIPs. Todavia, é importante mencionar que, no caso de oferta pública com esforços restritos, as cotas ofertadas somente poderão ser subscritas por investidores profissionais, nos termos da ICVM 476, conforme alterada pela ICVM 554.
3) Investimento em sociedades limitadas. Com o objetivo de fomentar o desenvolvimento de startups e empreendedores de porte menor, a ICVM 578 inovou ao incluir a possibilidade de investimento dos FIPs em sociedades limitadas. Todavia, estabeleceu-se um limite máximo de renda bruta das sociedades limitadas investidas por FIPs, no valor de R$ 16 milhões, conforme art. 5º, § 2º, da ICVM 578. Entretanto, nesse ponto, há uma incoerência normativa, tendo em vista que o art. 16, ao tratar das investidas dos FIP Empresas Emergentes, dispões que as "companhias ou sociedades limitadas investidas pelo FIP – Empresas Emergentes [...] devem ter receita bruta anual de até R$ 300.000.000,00 [...]" (grifo nosso). Ou seja, segundo a norma que regula os FIP Empresas Emergentes, essa categoria de FIP poderia investir em sociedades limitadas que tenham receita bruta anual acima daquele limite de R$ 16 milhões, previsto no art. 5º, § 2º, da ICVM 578.
4) Realização de AFACs. A ICVM 578 passa a estabelecer regra expressa no sentido de que os FIPs poderão realizar Adiantamentos para Futuro Aumento de Capital (AFACs) nas companhias investidas que já façam parte da sua carteira, desde que haja permissão expressa em seu regulamento, a qual deverá incluir o limite do capital subscrito a ser utilizado em AFACs. Ademais, os AFACs somente poderão ser realizados nas investidas que funcionem sob a forma de sociedade anônima e não poderão ter qualquer cláusula de arrependimento por parte do fundo, devendo ser convertidos em aumento de capital no prazo máximo de 12 (meses).
5) Investimento em debêntures simples. Além dos AFACs, passa a ser permitido o investimento em debêntures não conversíveis, o que permitirá a adoção de estratégias diversificadas para estruturação do investimento do FIP, e mesmo de limitação do risco de investimento, especialmente no caso dos FIP Capital Semente e FIP Empresas Emergentes. Todavia, os FIPs deverão observar o limite máximo de tal investimento na proporção de 33% do capital subscrito, com exceção dos FIPs das categorias FIP-IE e FIP-PD&I em que não há essa limitação.
6) Influência na gestão das investidas. A ICVM 578 passa a prever hipóteses nas quais os FIPs não precisarão manter o seu poder decisório nas sociedades investidas. Tal dispensa ocorrerá se: (i) o investimento do FIP na sociedade for reduzido a menos da metade do percentual originalmente investido e passe a representar parcela inferior a 15% do capital social da investida; (ii) o valor contábil do investimento tenha sido reduzido a zero e haja deliberação dos cotistas aprovada por maioria simples, caso o regulamento não preveja quórum mais elevado. Adicionalmente, a ICVM 578 prevê que o requisito de influência na gestão não se aplica nas investidas que sejam listadas em segmento especial de negociação de valores mobiliários ou mercado de balcão organizado, que assegure padrões de governança corporativa mais rígidos que os legais, por meio de vínculo contratual, e desde que o investimento não corresponda a mais de 35% do capital subscrito do FIP.
7) Possibilidade de investimento em cotas de outros FIPs. A categoria dos Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações (FIC-FIP) é extinta, ficando todos os FIPs autorizados a investirem em cotas de outros FIPs, devendo as aplicações dos FIPs investidos serem consolidadas no FIP investidor. Além disso, caso o FIP investidor adquira cotas de FIP Multiestratégia com o sufixo "Investimento no Exterior", deverão ser observados os limites de investimento no exterior tal como se o investimento fosse realizado diretamente, conforme proporção de participação adquirida pelo FIP investidor. A ICVM 578 veda à participação recíproca de FIPs entre si.
8) Nova regra sobre emissão de cotas. Na antiga ICVM 391, a assembleia geral de cotistas tinha competência exclusiva para emissão e distribuição de novas cotas, o que foi alterado pela ICVM 578. Assim, passa a ser possível que o regulamento do FIP preveja a emissão de novas cotas à critério do administrador ou gestor, independentemente de aprovação em assembleia geral e de alteração do regulamento do FIP. Nesse caso, o regulamento deverá especificar o número máximo de cotas que poderão ser emitidas ou o valor total a ser emitido. O regulamento deverá regular, inclusive, acerca do eventual direito de preferência dos cotistas da subscrição de nova cotas. Esse novo mecanismo conferirá maior celeridade à capitalização dos FIPs.
9) Flexibilização de operações com derivativos. A revogada ICVM 391 restringia a realização de operações com derivativos exclusivamente para fins de proteção patrimonial do FIP. Na ICVM 578, foram acrescentadas duas hipóteses à já existente, que deverão envolver opções de compra ou venda de ações das companhias que necessariamente integrem a carteira do fundo, com o objetivo de: (a) ajustar o preço de aquisição da companhia, com aumento ou diminuição futuros da quantidade de ações investidas, o que facilita a operacionalização de cláusulas de earn out e ajuste de preço nos contratos de investimento celebrados pelo FIP; e (b) formular estratégia de desinvestimento.
10) Investimento no exterior. Todos os FIPs, independentemente da categoria, passam a poder investir até 20% de seu capital subscrito em ativos no exterior, desde que os referidos ativos se enquadrem nos ativos elegíveis de FIPs. A ICVM 578 define como ativos no exterior aqueles cujo emissor: (i) tiver sede no exterior, a não ser que 90% ou mais de seus ativos estejam localizados no Brasil; ou (ii) esteja sediado no Brasil, mas tenha 50% ou mais dos ativos contabilizados em suas demonstrações financeiras localizados no exterior. Se o FIP Multiestratégia for destinado exclusivamente a investidores profissionais, conforme previsão em seu regulamento, poderá alocar até 100% de seu capital em ativos emitidos e negociados no exterior, desde que cumpridos os requisitos previstos na ICVM 578, em especial a existência de permissão expressa em seu regulamento e a utilização do sufixo "Investimento no Exterior" em sua denominação.
11) Diferenciação de cotas. O regulamento dos FIPs pode criar classes de cotas com diferentes direitos econômico-financeiros, sendo tais diferenciações restritas – em regra – à fixação das taxas de administração e de gestão ou à ordem de preferência no pagamento dos rendimentos, das amortizações ou do saldo de liquidação do fundo. Todavia, os FIPs destinados exclusivamente a investidores profissionais ou aqueles que obtenham compromisso formal de apoio financeiro de organismos de fomento passam a ter uma flexibilidade e autonomia maior, podendo criar outras distinções entre as classes de cotas do fundo, além das mencionadas acima. Ressalte-se que foi mantida a possibilidade de atribuição de cotas com direitos políticos especiais para matérias especificadas pelo regulamento.
12) Integralização de cotas em ativos elegíveis e créditos. A ICVM 578 também passa a prever expressamente a possibilidade de integralização de cotas com ativos elegíveis dos FIPs – ações, bônus de subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores representativos de participação em sociedades limitadas. Essa alteração encerra a discussão que anteriormente existia no sentido de que os FIPs somente poderiam ter suas cotas integralizadas por bens quando a investida e os ativos utilizados na integralização estivessem envolvidos em processo de recuperação judicial ou extrajudicial. Além disso, por óbvio, foi mantida a possibilidade que já existia na ICVM 391 de integralizar cotas dos FIPs com créditos vinculados ao processo de recuperação, judicial ou extrajudicial, ou reestruturação financeira de companhias investidas, tal como existia na regulamentação anterior.
13) Distribuição de cotas dos fundos geridos ou administrados. Em linha com a novidade trazida pelo artigo 30 da ICVM 558 – instrução que dispõe sobre o exercício da atividade de administração de carteiras de valores mobiliários –, os administradores fiduciários e gestores de recursos de FIPs poderão atuar na distribuição das cotas de seus FIPs, desde que cumpram as regras e disposições do referido artigo.
14) Capacidade para votar nas Assembleias Gerais de Cotistas. Na revogada ICVM 391, somente podiam votar nas assembleias gerais os cotistas que estivessem inscritos no Livro de Registro de Cotistas até 03 dias antes da data de realização da assembleia. Com o advento da ICVM 578, somente poderão votar os cotistas inscritos no registro de cotistas na data de convocação da assembleia. Ademais, foi mantida a possibilidade de que os cotistas votem por meio de comunicação escrita ou eletrônica, desde que previsto no regulamento do FIP.
15) Cômputo de quóruns. A ICVM 578 passa a prever expressamente que os votos e quóruns de deliberação devem ser computados de acordo com a quantidade de cotas subscritas (e não com as cotas emitidas pelo FIP), encerrando também qualquer discussão no sentido de que somente cotas integralizadas poderiam votar. Contudo, a ICVM 578 também previu expressamente que os cotistas inadimplentes com o cumprimento de chamadas de capital não têm direito a voto sobre a parcela subscrita e não integralizada, podendo o regulamento prever penalidades mais severas, incluindo o impedimento de voto sobre a totalidade das cotas, mesmo com relação às cotas que já tiverem sido integralizadas.
16) Diferenciação das atividades de gestores e administradores. Em linha com a ICVM 555, que estabeleceu regras gerais sobre fundos de investimento, a ICVM 578 separa expressamente as atribuições do administrador fiduciário e do gestor de recursos. Nesse sentido, a ICVM 578 também passa a prever um rol de serviços que o administrador fiduciário poderá contratar, devendo ele figurar como interveniente anuente em todos os contratos celebrados pelo FIP. O administrador passa ainda a ser solidariamente responsável com os prestadores de serviço por eventuais prejuízos causados aos cotistas quanto aos serviços de tesouraria, atividades de controle e processamento de ativos e escrituração da emissão e resgate das cotas.
17) Representação do fundo pelo gestor. O gestor do FIP passa a ter poderes para representar o FIP em determinados atos, quais sejam: (i) negociar e contratar os ativos e intermediários para realizar operações do fundo, (ii) negociar e contratar terceiros para a prestação de serviços de assessoria e consultoria relacionados diretamente com o investimento e desinvestimento do fundo, (iii) monitorar os ativos do fundo e exercer o direito de voto desses ativos, observada, nesse caso, a política de voto previamente estabelecida pelo próprio gestor. A ICVM 578 ressalva, todavia, que na ausência de previsão específica no regulamento ou nos contratos firmados entre o administrador e o gestor, o gestor deverá encaminhar ao administrador, em até 5 dias, a cópia dos documentos que tiver firmado em nome do FIP.
18) Criação de comitês. A ICVM 578 passa a dispor expressamente que os comitês técnicos ou de investimento não podem ser remunerados pelo FIP. Todavia, se instituídos por iniciativa do administrador ou gestor, a remuneração dos membros do comitê poderá ser paga com parte da taxa de administração devida ao administrador/gestor (portanto, sem oneração adicional do patrimônio do FIP).
19) Contratação de empréstimos. Foram acrescentadas duas hipóteses em que o gestor ou administrador, em nome do FIP, poderão contrair empréstimos. A primeira delas se aplica somente aos FIPs que obtiverem apoio financeiro direto de órgãos de fomento, os quais poderão obter recursos com tais órgãos, até o limite de 30% dos ativos do FIP. A segunda nova hipótese trata dos casos de inadimplemento de cotistas no cumprimento de chamadas de capital realizadas, quando o empréstimo tomado deverá ter o intuito exclusivo de assegurar o cumprimento tempestivo dos compromissos de aporte assumidos pelo FIP.
20) Fornecimento de informações. A ICVM 578 alterou o prazo de fornecimento de informações periódicas dos FIPs, de forma que a partir da sua vigência o administrador deverá divulgar, em até 150 dias após o encerramento de cada semestre, a composição da carteira do fundo. Além disso, anualmente – após 150 dias do término de cada exercício – o administrador deverá divulgar as demonstrações contábeis auditadas do Fundo. Essas alterações vêm em linha com exigências de mercado que procuravam alinhar esses prazos com os limites que as companhias investidas têm, por lei, para preparar suas demonstrações financeiras do exercício social encerrado e submetê-las à aprovação em assembleia geral ordinária.
21) Regras transitórias. Os atuais cotistas de FMIEEs que não sejam investidores qualificados poderão continuar como cotistas de tais fundos, podendo, inclusive, realizar novas aplicações. As companhias já investidas pelos FMIEEs, na data de 31 de agosto de 2016, poderão receber novos aportes, mesmo que não observem os requisitos de efetiva influência na gestão e que as investidas não observem as novas regras de governança corporativa, impostas pela ICVM 578.
22) Vigência. Os FIPs ou FMIEEs que já tenham obtido registro de funcionamento em 30 de agosto de 2016 terão até 12 doze meses, contados daquela data, para se adequarem às novas regras. Todavia, caso tais fundos iniciem oferta pública de cotas, registrada ou dispensada de registro na CVM, deverão imediatamente se adequar a ICVM 578.
Além das regras criadas e modificadas pela ICVM 578, a CVM também editou, na mesma data, a Instrução 579, que trata da elaboração e divulgação das demonstrações contábeis dos FIPs.
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*Bernardo Vianna Freitas é professor do pós-graduação do IBMEC/MG.
*Adriano Augusto Teixeira Ferraz é professor do pós-graduação do IBMEC/MG.
*Leon Spränger é advogado e graduando em ciências contábeis pelo IBMEC/MG.