Com o advento da lei 12.990, de 09 de junho de 20141, criou-se a obrigatoriedade de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos no âmbito da administração pública Federal, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista controlas pela União, serem reservadas aos candidatos negros2.
De acordo com o artigo 2º do mesmo diploma legal poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclarem pretos ou pardos no ato da inscrição do concurso público, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, nesses termos:
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Note-se que o parágrafo único do citado dispositivo estabelece as penalidades que pode sofrer o candidato que prestar declaração falsa acerca da sua condição de negro, podendo a penalidade ter repercussão tanto em sua vida funcional, como nas esferas cível e penal.
Por sua vez, o caput artigo 5º da resolução 203, de 23 de junho de 2015, do CNJ, repete a redação do artigo 2º da lei 12.990/14, estabelecendo-se, ainda, no §2º do mesmo dispositivo que presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de declaração falsa, vejamos:
Art. 5º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
§ 1º A autodeclaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames.
§ 2º Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa.
Nesse contexto, verifica-se que a única condição exigida pela legislação de regência para que o candidato possa concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros é a referida autodeclaração, inexistindo outros requisitos para tanto.
Ocorre que, em determinados concursos, como ocorreu recentemente no concurso do TJ/DF e Territórios3, os candidatos que se autodeclararam negros foram convocados para se submeter a uma banca examinadora, a qual verificaria a condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.
A submissão dos candidatos que se autodeclararem negros a uma banca para verificação da condição de negro além de ser absolutamente ilegal, uma vez que contraria a legislação de regência, conforme citado anteriormente, mostra-se em absoluto conflito com o princípio da impessoalidade, principalmente, diante da ausência de critérios objetivos para aferir a raça do candidato.
A gravidade dessa situação foi enfrentada com brilhantismo pelo Excelentíssimo senhor juiz Federal Substituto Gustavo Chies Cignachi, da 3ª vara Federal da Subseção Judiciária de Santa Maria – RS, o qual, nos autos do processo nº 5000923-98.2015.4.04.7102/RS, assim se manifestou:
Verifico que a atuação da impetrada extrapola o poder do Estado, inerente ao agir administrativo em geral, instituindo, através de comissões de seleção, um verdadeiro tribunal racial, cujas decisões, corroboradas por critérios meramente subjetivos, vale dizer, desprovidas de maior embasamento legal ou científico, e, ainda, sem possibilidade de contraditório, definem a origem étnica do candidato.
Tal atitude é inadmissível.A situação, na percepção deste Magistrado, é de extremada gravidade e não deve ficar sem firme fundamentação.
No caso, é necessário questionar se pode o Estado, no exercício de seu poder – lembrando-se sempre ser constituído pelo Povo e destinado ao serviço do Povo – arbitrar, decidir ou determinar, por meio de juntas administrativas, conselhos ou tribunais, a raça e/ou a cor de seus cidadãos.
A questão não pode ser mais direta e objetiva: pode o Estado imputar raça aos membros da coletividade, selecionando- os, classificando-os, e, ainda, utilizar destes mesmos critérios para conceder-lhes ou negar-lhes direitos?
Está a questão posta.
Se o Estado, em um regime democrático de Direito, adotando em sua Carta Maior a Dignidade Humana e a garantia de direitos individuais, pode dizer sobre a cor de seu Povo, a raça de seus súditos.
Penso radicalmente que não!
Assim o penso não por capricho da escolha discricionária, mas da leitura de nossa Constituição com a indissociável lição a nós dada pela história – tormentosa, cabe dizer – do Século XX. Selecionar pessoas pela raça e pela cor não é novidade na história da humanidade; ao contrário, desde antigos tempos tem se mostrado uma constante a divisão do mundo por origem racial e étnica.
Contudo, os ventos novos após a abolição da escravidão, praticamente imposta pelo Império Britânico a todo o Mundo Moderno, trouxeram ao centro da civilidade humana valores mais altos.
A exaltação da igualdade entre os homens, ainda que inicialmente formal, promoveu um gradual levantamento dos entraves raciais à integração; tudo, claro, ainda em processo de construção.
No entanto, não se sabe de forma mais odiosa e injusta de supressão da Dignidade Humana e da liberdade individual que aquela promovida por Estados com base na seleção racial.
A experiência empírica demonstra que, em toda oportunidade que ao Estado foi dado dizer e selecionar os homens por seus caracteres de nascimento ou origem, a civilização cedeu ao barbarismo.
Nada mais perigoso que pôr nas mãos de governantes o poder de dizer a classe dos homens; selecionar a estirpe ou a origem daqueles a ele sujeitos. Reafirmo não serem palavras vazias de exaltação, mas os fatos do século passado falam por si! Impossível esquecer-se das Nürnberger Gesetze (Leis de Nurembergue), editadas na euforia do 7º Congresso do Partido Nazista, que deram forma ao arcabouço jurídico do 3º Reich.
Por meio delas, deu-se ao Estado, como poder constituído – sempre lembrando que apoiado pela grande maioria do povo alemão, em constante aclamação – a prerrogativa de retirar direitos de seus cidadãos (inclusive a própria cidadania), considerando sua origem étnico-religiosa.
Com grande assombro, ainda é possível lembrar as regras básicas da seleção nazista. “Será judeu todo aquele que tiver três ou quatro avôs judeus”.
Aqui está o resultado de dar ao Estado o poder de decisão em raça e etnia.
A tecnicidade, a burocracia e a busca pela eugenia, dentro do ambiente estatal, quase que naturalmente, passam a se conformar na volta de um ideal elitista e excludente.
Dar tal poder ao Estado, naturalmente, condena o seu Povo a abusos de toda ordem. Mas o Século XX não nos dá poucos exemplos dessa prática. No Apartheid, não se pode deixar de mencionar o Population Registration Act (Lei de Registro Populacional), de 1950.
A lei exigia que todo habitante da África do Sul fosse registrado e classificado por sua raça, com quatro classificações básicas: branco, negro, colorado ou índio. Coube a um órgão do Estado – assim como a UFSM também é um órgão de Estado – estabelecer, definir e supervisionar o processo de classificação, o chamado Office for Race Classification (Departamento de Classificação Racial).
As classificações eram baseadas em aparência, aceitação geral e padrão social, com utilização de critérios de tipo de cabelo, cor dos olhos, feições faciais, etc. Era o Estado dividindo e selecionando pessoas, não por renda, não por situação social, mas simplesmente por origem, genética, cor, sangue; um renascimento de velhas e odiosas práticas excludentes e racistas.
Pior, as seleções tinham o único objetivo de justamente retirar ou dar direitos a determinados grupos, impor obrigações ou conceder benefícios, baseado em julgamentos raciais de uma junta administrativa.
O que entendo que deve e pode ser acolhido como fundamento desta decisão é justamente o argumento da experimentação histórico-social por qual passou a humanidade em um século de guerras e dificuldades. Permitir ao Estado selecionar e definir raças não foi e jamais será uma experiência salutar ou civilizatória.
Dou força as palavras, no caso, não por achar – mesmo porque não há elementos nos autos nesse sentido – que haja por parte dos servidores da UFSM, responsáveis pela seleção, má-fé ou má intenção na condução do processo. Disso não se trata a questão.
O preocupante, aí justificando a firmeza das palavras, é conceber, ainda que neste pequeno espaço público (na mera definição de enquadramento em cotas), possa ser permitida qualquer espécie de seleção racial pelo Estado. Indispensável e inolvidável as lições do Professor Friedrich Hayek nas célebres obras “O Caminho da Servidão” e “A Constituição da Liberdade”. Cada passo dado se afastando da liberdade individual, da efetividade de direitos, é um passo à frente para um Estado ditatorial e totalitário.
Dispensa maiores explicações a famosa frase a ele atribuída: “A liberdade não se perde de uma vez, mas em fatias, como se corta um salame.” O Princípio da Dignidade Humana, tal qual esculpido em nossa Constituição Federal, e necessariamente interpretado em consonância com o conjunto de experiências por qual passou a sociedade no último século – no Brasil, inclusive, com um Estado ditatorial – determina que, independente de boas intenções ou finalidades, não se pode dar passos para longe, por menores que sejam.
O homem não pode fazer do próximo um meio, mas apenas fim – como lecionou o Filósofo Kant –, sendo que, ainda que haja interesse na efetivação de uma política de inserção social por meio de cotas, tal política não pode tornar o homem objeto de julgamentos raciais, meio injusto de sujeição ao arbítrio do Estado. Por imperativo constitucional, cuja efetividade é dever do Poder Judiciário, não se pode aceitar qualquer passo na direção da seleção racial; em outras palavras, de um verdadeiro "caminho da servidão".
Repito, ainda que não haja elementos de má-fé dos agentes públicos, sua conduta deve ser prontamente barrada, impondo-lhes os limites postos pela própria Constituição. Voltando ao caso concreto, retomo os exatos termos da Comissão para o indeferimento, com destaque: “...refere ter a mãe "brasileira", a qual não possui traços característicos de nenhuma etnia européia...”.
Claro o conteúdo racial, pode-se dizer até eugênico, do julgamento da comissão, buscando em traços, feições, estabelecer a estirpe racial da Impetrante, no entanto, padecendo dos mesmos vícios de injustiça e violência à dignidade humana, como as comissões de seleção do Apartheid. Segue ainda, questionando: “...o bisavô materno "bugre", miscigenado negro com índio”.
A impregnação de termos raciais denota a clara intenção de, na prática, estipular critérios de raça e categorias de pessoas, como também buscaram as normativas nazistas. Repito, não vislumbro qualquer intenção da atuação dos agentes público que, nem de perto, possam ser comparados com os citados momentos históricos, mas encontro sim uma metodologia viciada, injusta e inconstitucional.
A seleção por eugenia, na tentativa de esquadrinhar o Povo em classes genéticas, nunca levou a humanidade a bons resultados, havendo farta e notória experiência empírica no curso da história a sustentar a conclusão que adoto: é parte do núcleo duro do Princípio da Dignidade Humana a proibição ao Estado de selecionar, dividir ou classificar os cidadãos em raça, cor ou etnia para o gozo ou a vedação de direito públicos ou privados.
Não se questiona aqui a constitucionalidade do sistema de cotas, afirmada de forma definitiva pela Corte Suprema, mas a utilização de metodologias indignas na sua efetivação. Diz que o Estado, por razões tidas por legítimas pela Suprema Corte, pode favorecer grupos sociais “historicamente desfavorecidos”, não significa autorizar que possa, na implantação de tal política, ultrapassar as barreiras do digno e mergulhar num assustador sistema de seleção racial, da competência de juntas administrativas.
Presente o sistema de cotas, deve seguir, como tem sido a regra em outras áreas de atuação do Estado, o regime da autodeclaração, da autoafirmação do cidadão, livre de juízos político-administrativos de raça e cor.
De lembrar que o próprio IBGE, ao realizar seus estudos e pesquisas, baseia-se na autodeclaração, isto é, ao questionar os pesquisados, dá a esses cinco opções (preto, branco, pardo, amarelo ou indígena), para que os mesmos se reconheçam como pertencentes a um desses segmentos sociais.
Nesse diapasão, vale ressaltar que a Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, ao dispor sobre o ingresso nas Universidades Públicas Federais, assim estabeleceu: Art. 1º As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. Parágrafo único.
No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.
Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1o desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
O Decreto nº 7.894, de 11 de outubro de 2012, ao regulamentar a Lei nº 12.711, 2012, do mesmo modo, ao estabelecer as condições para ingresso nas universidades federais, no que refere a pretos e pardos, mencionou apenas a autodeclaração, consoante se observa no art. 2º, in verbis:
Art. 2º As instituições federais vinculadas ao Ministério da Educação que ofertam vagas de educação superior reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo cinquenta por cento de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, inclusive em cursos de educação profissional técnica, observadas as seguintes condições:
I - no mínimo cinquenta por cento das vagas de que trata o caput serão reservadas a estudantes com renda familiar bruta igual ou inferior a um inteiro e cinco décimos salário-mínimo per capita; e
II - proporção de vagas no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação do local de oferta de vagas da instituição, segundo o último Censo Demográfico divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, que será reservada, por curso e turno, aos autodeclarados pretos, pardos e indígenas.
Nesse norte, não bastasse toda a argumentação de cunho constitucional, se as disposições legais que regulamentam a matéria, ao instituir o sistema de cotas para negros e pardos, os definiu conforme norteamento do IBGE - vale dizer, a autodeclaração - não pode a UFSM tentar eleger outros critérios para tanto, ainda que sob a justificativa de estar no exercício do poder fiscalizatório e para evitar burla do sistema. Vale, para os efeitos legais, a autodeclaração da cor da pele, posto que, de acordo com a legislação brasileira e a Constituição, não é e não pode ser função do Estado determinar a raça de uma pessoa.
É certo, portanto, que a instituição de “Tribunais Raciais” se mostra absolutamente ilegal e inconstitucional, não encontrando guarida no nosso Estado Democrático de Direito, especialmente no que diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
No caso citado, concurso do TJ/DF, a situação mostrou-se ainda mais grave, uma vez que o edital de abertura do concurso não previu como etapa do concurso a fase de “avaliação da condição declarada”, o que, por sua vez, nos termos da pacífica jurisprudência dos Tribunais pátrios, mostra-se ilegal por violação ao princípio da vinculação ao edital, vejamos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA. REQUISITO NÃO CUMPRIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos, ou seja, o procedimento do concurso público é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital.
2. O ora recorrente afirma que possui diploma de graduação em matemática e de especialização, lato sensu, em computação e é mestrando em engenharia de produção, o que foi confirmado pelo acórdão recorrido (fls. 281).
3. Para o cargo de Perito Criminal Federal/Área 3, ora pleiteado, o edital nº 24/2004 - DGP/DPF - Nacional exige diploma do curso de graduação em Análise de Sistemas, Ciências da Computação, Engenharia da Computação, Informática, Tecnologia de Processamento de Dados ou Sistemas de Informação.
4. Se o edital prevê o diploma do curso de graduação em determinadas áreas, esse deve ser o documento apresentado pelo recorrente.
Seguindo esse raciocínio, se a impetrante-recorrente apresenta diploma em outro curso, que não o requerido, não supre a exigência do edital.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1307162/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 05/12/2012)
Portanto, conclui-se que o único mecanismo legal e constitucional para verificação da condição de negro do candidato inscrito em concurso público é a autodeclaração, não podendo a Administração Pública estipular nenhum outro requisito sob pena de invalidar o certame.
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1 Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.
2 Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.
3 EDITAL Nº 15 – TJDFT, DE 18 DE MARÇO DE 2016: O Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios torna pública a convocação dos candidatos que se autodeclararam negros para a verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, referente ao concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva nos cargos de Analista Judiciário e de Técnico Judiciário. https://www.cespe.unb.br/concursos/tjdft_15_servidor/arquivos/EDITAL_15___DE_18_3_2016.PDF acesso em 14 de setembro de 2016.
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