O tema ora debatido é controvertido, de fato. A melhor doutrina caminha, é verdade, em sentido oposto ao defendido nestas linhas. A jurisprudência, por sua vez, não tão uníssona, tem marchado casuisticamente, na tentativa de superar uma questão legal em nome da justiça.
A intenção, ao laborar sobre este assunto, é justamente provocar, evitar que se caminhe em determinada direção sem que se dê a devida atenção às demais questões jurídicas envolvidas. Ainda que díspar de minhas convicções pessoais, a abordagem ora estabelecida é relevante e não pode ser relegada a argumento de menor importância.
A autonomia da vontade, tão relevante aos negócios jurídicos, não pode ser desprezada na seara familiar.
Com efeito, o sujeito, ao se casar ou ao se unir, sem contrair núpcias, mas com intenção de constituir uma família, manifesta sua vontade no sentido de adotar, em cada um dos casos, os efeitos jurídicos que deles devem irradiar. O que se quer demonstrar, portanto, é que ambos os contratos familiares são existentes, válidos e eficazes, bastando, para tanto, que a vontade das partes se exteriorize conforme as exigências legais (solenes, num caso, nada formais, no outro).
Mais do que convencer, a ideia é provocar uma reflexão sobre o tema, deslocando-se a atenção das consequências factuais às manifestações de vontade das partes envolvidas e, assim, formando-se o substrato fático apto a fazer as incidir as normas jurídicas distintas.
O Direito de Família
Atemporal, Pontes de Miranda, em prefácio à primeira edição de seu Tratado de Direito de Família, nos idos do ano de 1.916, assim definiu:
O Direito é um dos processos sociais de adaptação, como a Religião, a Moral, a Arte, a Política, a Economia, a Ciência. Examinada, pelo ângulo jurídico, a matéria social, - o Direito é forma de fenômenos cujo conteúdo é econômico, moral, etc. No Direito de Família, principalmente no Brasil, país em que o cristianismo passou a ser mais fenômeno moral do que religioso, devemos ter em grande conta a substância ética; e daí a real importância do conhecimento das condições sociais e históricas da sociedade brasileira no que concerne aos antecedentes, atualidades e destinos, segundo o vigente teor cristão dos costumes e das ideias.
(PONTES DE MIRANDA, F. C. In: Tratado de Direito de Família. Vol. I. 3 ed. Editora Max Limonad. 1947. Página 15/16).
Pois bem, nessas premissas, cuja adoção é o fundamento de todo esse estudo, é que se quer trazer à baila os diferentes aspectos jurídicos sucessórios dos diferentes tipos de união.
É certo, sem sombra de dúvida, que a sociedade, hoje, é muito diferente da que estava inserido Pontes de Miranda durante sua produção intelectual, mas seus clássicos conceitos servem, e muito, para guiar a interpretação, pelo Direito, dos fenômenos sociais.
Ainda assim, não se pode deixar de transcrever a sua ideia sobre casamento, com razoável assombro, é verdade, pela atualidade de suas palavras. Verbis:
O casamento, regulamentação social do instituto de reprodução, varia, como todas as instituições sociais, com povos e com os tempos. Mas é preciso distinguirem-se a união legal (casamento, no sentido jurídico) e a forma atual, sociológica, da regulamentação do instinto da perpetuação da espécie, da ferreas necessitas.
Socialmente, a união tolerada não é apenas a união legalizada. As estatísticas são eloquentes quanto a esse ponto. O casamento não partiu de forma única, nem tende, tão pouco a isso. A família pode originar-se de quaisquer uniões sexuais, mas nem sempre oriundos de relações não-legais constituirão uma família, na acepção jurídica, isto é, grupo de parentes entre os quais existam relações de direito.
Juridicamente, isto é, sob o ponto de vista legal, técnico, o casamento é a proteção, pelo direito, das uniões efetuadas conforme certas normas e formalidades fixadas nos Códigos Civis. Nesse sentido – como a fonte mais importante da família legal (GIUSEPPE D’AGUANNO, La genesi e l’Evoluzione del Diritto civile, 248) – é que o matrimônio deve ser tratado pelos juristas técnicos; e cabe aos sociólogos o estudo das uniões atuais e suas várias formas, como ao jurista-filósofo a comparação do fato natural ou social com o fenômeno jurídico do casamento.
Dizer quais as formalidades necessárias, o que se exige aos nubentes, os efeitos civis do matrimônio quanto aos filhos, aos cônjuges e a terceiros, - eis a missão do jurista.
Mostrar que os regimes de comunhão e de separação são sobrevivências e provas da existência em todos os tempos de várias formas de matrimônio (G. TARDE, Les Transformations du Droit, 55), eis o que compete aos sociólogos e, particularmente, aos estudiosos de Filosofia do Direito.
(PONTES DE MIRANDA, F. C. In: Tratado de Direito de Família. Vol. I. 3 ed. Editora Max Limonad. 1947. Páginas 81/82).
A vontade do sujeito, então, para valoração jurídica de seus atos, é também essencial ao Direito da Família, tão quanto o é ao Direito Civil como um todo. Tanto é que, ausente a sua capacidade, tem-se como inexistentes os atos jurídicos praticados e, por conseguinte, não se tem deles irradiados quaisquer efeitos, seja em relação ao casamento, seja em relação às uniões de fato.
E, sendo assim, dada a relevância da vontade para tais atos, não pode ela (a vontade) ficar relegada a segundo plano no momento em que se for interpretar, juridicamente, os efeitos de uma ou de outra união.
A equiparação da união estável ao casamento pelos tribunais nacionais, no exercício de sua interpretação das leis, parece, portanto, suprimir ou ignorar a força propulsora da questão: a intenção de um ou de outro se unir conforme suas preferências ou conveniências.
A Constitucionalidade do Artigo 1.790 do Código Civil
Forte no exposto no tópico anterior e não obstante a complexidade do tema, a questão posta em debate neste breve artigo é de simples catalogação: a aplicação do artigo 1.790 do Código Civil fere os princípios e garantias constitucionais?
Ora, discutir este tema, mais do que debater sobre seus aspectos jurídicos, implica, necessariamente, em se aprofundar um pouco mais nas premissas sociológicas envolvidas.
De fato, sob a ótica do direito, tem-se a seguinte situação: o artigo 1.790 do Código Civil, cuja vigência ainda é perfeita, tratou a sucessão do companheiro de forma diferente da do cônjuge. Quanto a isso não há dúvida.
A grande questão, todavia, é interpretar essa norma jurídica no contexto constitucional pátrio.
Se para alguns este tratamento desigual afronta a equivalência constitucionalmente garantida entre cônjuge e companheiro, então tal norma deve ter sua aplicação afastada. Por não encontrar fundamento de validade do texto hierarquicamente superior (Constituição Federal), ela não pode produzir efeitos no ordenamento.
Por outro lado, se, ao contrário, a leitura do texto da Constituição Federal levar ao entendimento de que união estável e casamento são institutos jurídicos diversos e que, portanto, admitem regramentos distintos, então o artigo 1.790 do Código Civil não só está em pleno vigor, como também está muito bem inserido no contexto constitucional.
A Constituição Federal, em seu artigo 226, garante à família a proteção do estado. E, em seu parágrafo 3º, esmiúça: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Assim, longe de desmerecer os que encontram fundamentação diversa, parece óbvio, pela atenta leitura da norma constitucional, que a união de fato não foi equiparada ao casamento, ainda que as partes envolvidas vivam de forma semelhante sob os aspectos morais, emocionais e sexuais. O que se tem, em verdade, são regimes jurídicos distintos que as partes, por conveniência própria, escolhem por força da ocasião.
Não se pode fechar os olhos, com efeito, para o fato de que, ao longo das últimas décadas, o aumento pela opção de coabitação sem casamento foi considerável. E, exatamente por assim ser, em 1.988, a Assembléia Constituinte, no cumprimento de seu mister social e político, em consonância com ordenamentos jurídicos estrangeiros, determinou que tais uniões deveriam ser reconhecidas como unidades familiares e, bem por isso, deveriam ser protegidas pelo Estado, já que, paralelamente ao casamento, também constituíam a base da sociedade.
Este fenômeno, como bem se sabe, não é (e não foi) uma prerrogativa local. Trata-se de um evento comum aos países fundados em valores ocidentais e que, equivalentemente ao que aqui se vê, suscitou amplo estudo e profundas alterações legislativas para evitar verdadeiras injustiças sociais.
Em recente estudo, encomendado pelo governo da Escócia, a equipe oficial de estudos e pesquisas legais (Legal Studies Research Team) apresentou um excelente trabalho (Cross-jurisdictional Comaparison of Legal Provisions for Unmarried Cohabiting Couples. Research Findings n.o 55/2005. www.scotland.gov.uk/socialresarch) sobre legislação existente, em diversos ordenamentos jurídicos, para pessoas que vivem juntas sem o compromisso do casamento. Dentre as inúmeras conclusões lá brilhantemente inseridas, vale transcrever a seguinte:
Jurisdictions that provide rights and responsibilities for cohabitants upon the registration of their relationship tend to do so in one of two ways: either they create a framework that mirrors marriage and is largely confined do same-sex couples, or they create a framework that offers a substantive alternative to marriage for heterosexual couples, as well as a means by which same-sex couples may formalize their relationships.
Tradução livre: Jurisdições que garantem direitos e responsabilidades para coabitantes que registram suas uniões tendem a fazê-lo em uma das duas maneiras: ou eles criam um quadro que se espelha no casamento e é restrito aos casais de mesma sexo, ou eles criam um quadro que oferece uma alternativa ao casamento para casais heterossexuais, não obstante a possibilidade de aplicação aos casais de mesmo sexo.
Percebe-se, dessa forma, que, assim como no Brasil, outros ordenamentos também admitem a existência de dois institutos jurídicos diversos reguladores das uniões havidas entre as pessoas naturais.
A Holanda, por outro lado, em exceção à regra, optou por considerar a união de fato equivalente, em todos os sentidos, ao casamento. Tal abertura, no entanto, gerou uma drástica redução na realização de casamentos, pois a população passou a preferir a união de fato para, eventualmente, poder obter um divórcio “mais leve”, e provocou uma reação do governo, que, por sua vez, vem estudando medidas para remediar esta situação (Evidence suggests that significant numbers os Dutch couples are transforming their marriages into a partnership in order do obtain a “lightning divorce”. (...) Reforms are under way to remedy this situation).
Diferente não foi a constatação feita por um estudo desenvolvido na Universidade de Chicago (THORNTON, Alan, AXINN, William, e XIE, Yu (todos professores de sociologia na Universidade de Michigan e pesquisadores do Instituto de Pesquisa Social). In: Marriage and cohabitation. Editora da Universidade de Chicago. 2007. Página 82), nos Estados Unidos da América, verbis:
All couples who identify themselves as unmarried cohabiters are missing the key element that has defined marriage in northwestern Europe societies for decades: their self-identification as married. Almost all cohabiting couples explicitly say that they are not married and do not hold themselves out to the community as wife and husband. This destination is also generally recognized in the legal system of most countries, where cohabiters are treated differently from married couples even though they accumulate some of the same rights and responsibilities.
Tradução livre: Todos os casais que se identificam como coabitantes não casados prescindem do elemento chave que tem definido casamento nas sociedades européias (ocidentais) por décadas: a auto identificação como se casados fossem. Quase todos os casais que vivem juntos (sem casamento) explicitamente dizem que não são casados e também não se tratam como marido e mulher perante a comunidade. Essa distinção é muito reconhecida nos sistemas legais da maioria dos países, onde os coabitantes são tratados de forma diferente dos casais casados ainda que eles acumulem muitos dos mesmos direitos e obrigações.
Essa é também a orientação observada em Portugal. É de se destacar a ementa de um julgamento ocorrido aos 16 de setembro de 2.008 no Supremo Tribunal de Justiça português que tratou sobre tema correlato:
I) A norma constante do art. 2020, n.o 1, do Código Civil, na referência que lhe é feita pelo art. 6o, n.o 1, da Lei n.o 7/2001, de 11.5, não deve ser interpretada restritivamente, no sentido que ao requerente apenas cumpre provar que vivia em união de facto há mais de dois anos e que o companheiro era subscritor da CGA.
II) Sobre o requerente da pensão de sobrevivência, em caso de união de facto, impende o ônus de provar, além daqueles requisitos, a sua necessidade de alimentos e incapacidade dos familiares a que alude o art. 2009, als. A) e D) do Código Civil lhos prestarem.
III) Não devem ser tratadas no mesmo plano as obrigações jurídicas dos que se vinculam pelo contrato de casamento, daqueles que vivem em união de facto, ainda que em condições análogas às dos casados, não sendo violador dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade a maior exigência da lei no que respeita aos requisitos para a atribuição de alimentos ao sobrevivente de união de facto.
(Supremo Tribunal de Justiça de Portugal – Processo 08A2232 – Relator Fonseca Ramos – Julgado em 16.09.2008. www.dgsi.pt (Ministério da Justiça - Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça – Bases Jurídico - Documentais)).
Desse acórdão, aliás, vale transcrever uma excelente passagem, cuja aplicação poderá ser de extrema utilidade ao presente estudo:
Os acórdãos 159/05, 614/05, 644/05, 705/05, 707/05 e 517/06 (todos em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos), consideram “justificada a diferenciação de regime entre o casamento e a união de facto, razão por que nada impede que o legislador ordinário, ao disciplinar as condições de atribuição das prestações sociais por morte, estabeleça regimes diferentes consoantes se trate de pessoas casadas ou de pessoas a viver em união de facto e que, assim, seja mais exigentes em relação a estes”.
Enfim, o que se quer deixar demonstrado é que, nas situações dinâmicas do dia-a-dia, as pessoas têm a chance de escolher sob qual regime patrimonial preferem se unir: através do casamento ou através da união estável. Cada qual com suas vantagens e desvantagens, avaliáveis por cada um na oportunidade em que puderem optar.
Sendo assim, identificada a distinção entre as duas modalidades, ambas garantidas constitucionalmente como unidades familiares, tem-se perfeitamente adequada a aplicação do artigo 1.790 do Código Civil nacional, cuja validade e eficácia se perfazem irretocáveis.
Trazendo esta breve exposição sobre ordenamentos jurídicos alienígenas ao pátrio, a outra conclusão não se pode chegar.
Ao decidir a respeito deste tema, a Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim já se posicionou:
Inventário – Ida dos autos ao partidor com determinação sobre o quinhão de companheira – Conhecimento do recurso, porque antes não houve disposição sobre a partilha – Ausência de decisão sobre os bens próprios da companheira, adquiridos pelo convívio – Diversidade de tratamento entre o cônjuge e o companheiro prevista pelo Código Civil – Revogação das normas sucessórias anteriores – Constitucionalidade das novas regras – Agravo conhecido em parte e não provido.
(...) Ocorrida a morte na vigência do atual Código, suas regras sucessórias são aplicáveis. Ele trata sobre sucessão e união estável, não deixando espaço para vigência de disposições de leis anteriores que tratavam de forma diversa dessas matérias. Houve revogação do disposto no art. 2o, da Lei 8.971/94.
Não há a inconstitucionalidade pretendida. O art. 226 da Constituição Federal não equipara o casamento à união estável. Se o fizesse, não se preocuparia em que a lei facilitasse a conversão da primeira em casamento, por que, estando os dois institutos equiparados, a conversão seria absolutamente inútil. A Constituição, ao ordenar a facilitação, entendeu logicamente que seria melhor para a família que sucedesse o casamento. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em decisão referida por Carlos Roberto Gonçalves, em “Direito Civil Brasileiro”, vol. VII, p. 172, 2a ed., Saraiva. Na mesma página é indicada decisão deste Tribunal com idêntica orientação.
(...) Sendo diversos os dois institutos, o princípio da isonomia constitucional não é violado pelo tratamento diverso conferido pela lei. O princípio da dignidade humana nada tem a ver com direito sucessório. Ninguém é mais ou menos digno por ter ou não direito à herança.
(TJSP – Agravo de Instrumento n.o 641.861-4 – 10a Câmara de Direito Privado – Rel. Des. MAURÍCIO VIDIGAL – Julgado em 25 de agosto de 2009).
Inventário – reconhecimento de que o companheiro tem direito à meação e dos direitos hereditários sobre os bens onerosamente adquiridos durante a união estável, em concorrência com os herdeiros – aplicação do art. 1.790, do Código Civil – violação ao princípio da isonomia não configurada. Decisão mantida. Agravo improvido.
(...) Entretanto, em que pese não ter a Constituição Federal equiparado o instituto da união estável ao do casamento, tendo tão somente estabelecido, no artigo 226, § 3o, que “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”, da leitura desse mesmo dispositivo se vê que realmente não se poderia concluir pela equiparação da união estável com o casamento, pois tal entendimento implicaria na desnecessidade de se converter a união estável.
(TJSP – Agravo de Instrumento n.o 578.361-4 – 10a Câmara de Direito Privado – Rel. Des. TESTA MARCHI – Julgado em 01 de dezembro de 2009.)
Assim, a aplicação do artigo 1.790 do Código Civil, por tratar sobre a sucessão dentro de regime patrimonial diverso do casamento, não fere qualquer princípio ou garantia constitucional. Ao contrário, parece, em verdade, afirmá-la.
Conclusão
A densidade do tema não permite o seu esgotamento nestas breves linhas. Muita ainda há a ser discutido, detalhado e sopesado.
A ideia, todavia, como já colocado, é provocar uma reflexão sobre esta importante questão. Mais: é dar maior relevância à vontade do sujeito e suas formas de expressão dentro do Direito de Família.
A busca por justiça social, por outro lado, dentro de uma sociedade que ignora as consequências de seus próprios atos, não é menos importante e indica, talvez, a casuística hoje observada nas decisões judiciais relacionadas a este assunto.
____________