A questão da responsabilidade dos sócios em processos executivos fiscais movidos contra a empresa
André Daibes*
Assim sendo, a responsabilização dos sócios por obrigações da pessoa jurídica é excepcional, somente admitida diante da presença de determinados elementos que, na esfera tributária de responsabilização dos sócios e diretores, estão definidos no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, cuja redação é a seguinte:
"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."
E o transcrito comando legal é claríssimo ao exigir comportamento doloso dos sócios para que seja possível imputar-lhes responsabilidade por débito tributário da pessoa jurídica. Não é outro o significado da expressão " atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
Nesse sentido, inclusive, é a lição de SACHA CALMON NAVARRO COELHO (in "Comentários ao Código Tributário Nacional", 3ª edição, Forense, 1998, página 321):
"Em razão do que foi exposto retro, verifica-se que os pressupostos para a responsabilização de sócios-gerentes, diretores e administradores das pessoas jurídicas de direito privado residem no dolo."
Aliás, o festejado doutrinador invoca vestusto precedente do Supremo Tribunal Federal (cujo acórdão foi publicado na RTJ 105/1262) em arrimo de sua afirmação, verbis:
"Nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, os bens particulares do sócio não respondem pela dívida fiscal, salvo quando tenha agido com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto."
Conclusão ainda mais direta acerca do tema foi pronunciada pelo mesmo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 85.541 (RTJ 85/946), cujos termos são os seguintes:
"A responsabilidade executória por débito fiscal está, hoje, disciplinada pelo Código Tributário Nacional.
Além do sujeito passivo da obrigação tributária, responsável primário; admite o Código a responsabilidade solidária de terceiros (art. 134) e a responsabilidade por substituição (art. 135).
Na questão da responsabilidade dos sócios, por dívidas da sociedade, dispôs o Código que a solidariedade advém de sua intervenção nos atos ou pelas omissões de que forem responsáveis (art. 134) e que a substituição ocorre quando a obrigação tributária advém ou é resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos (art. 135).
Pretende a terceira embargada que a responsabilidade dos sócios advém de infração à lei, por não terem solvido a tempo a obrigação tributária; labora em equívoco; a infração à lei diz com a economia societária; a admitir-se o contrário, os sócios seriam sempre responsáveis pelas dívidas da sociedade, quer nas relações de Direito Público, quer nos negócios jurídicos de Direito Privado, pois o inadimplemento de qualquer obrigação constitui ofensa à lei; ofensa tão arraigada que o legislador de Direito Civil teve por dispensável erigir o princípio em preceito legal, como observa Agostinho Alvim, lembrando a lição de Clóvis Bevilácqua, 'ao legislador pareceu dispensável exprimir esta regra, uma vez que, segundo a doutrina, ela é fundamental, em matéria de efeitos das obrigações' (Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, 4ª ed., p. 6)." (Grifos do Excipiente)
E arrematando a questão, invoca-se, mais uma vez, lição do mestre mineiro SACHA CALMON NAVARRO COELHO (às fls. 320 da obra já citada):
"Pois bem, o simples não-recolhimento do tributo constitui, é claro, uma ilicitude, porquanto o conceito lato de ilícito é o de descumprimento de qualquer dever jurídico, decorrente de lei ou de contrato. Dá-se que a infração a que se refere o art. 135 evidentemente não é objetiva e sim subjetiva, ou seja, dolosa.(...) No art. 135 o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal (não há solidariedade); o dolo, a má-fé hão de ser cumpridamente provados."
Resta evidenciado, portanto, que a inclusão de sócios no pólo passivo de executivo fiscal depende, essencialmente, da demonstração do dolo dos mesmos, e é inequívoco que a atividade cognitiva daí decorrente tem como pressuposto a obediência a um devido processo legal e a garantia de contraditório.
A simples determinação de citação das pessoas arroladas pelo Fisco-Exeqüente não se afigura obediente ao devido processo legal nem tampouco garantidora do contraditório, implicando, assim, em sua nulidade por infringência constitucional.
Além disso, é evidente a carga cognitiva implícita do "cite-se" proferido, na medida em que, ao determinar a citação, o Magistrado reconhece, forma implícita, a prática de ato doloso pelos sócios, sem o que seria inaplicável à espécie o comando do art. 135 do CTN. E é igualmente evidente a inexistência de fundamentação dessa decisão implícita, o que viola os estritos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição em vigor.
Dessa forma, a singela determinação da citação dos sócios de uma pessoa jurídica, sem um procedimento antecedente que demonstre a subsunção dos fatos ao quanto disposto no art. 135 do CTN, afigura-se flagrantemente nula, por ilegal e inconstitucional, o que, a nosso sentir, pode ser veiculado através de exceção de pré-executividade.
______________
* Advogado do escritório Armelin, Bueno e Advogados Associados
________________